이병철 변호사
한림법학원 행정법 전임
[제1문]
甲은 여관을 건축하기 위하여 관할 군수 乙에게 건축허가 신청을 하였으나 乙은 관계법령에 근거가 없는 사유를 들어 거부처분을 하였다. 이에 甲은 乙을 상대로 거부처분취소소송을 제기하여 승소하였고 이 판결은 확정되었다. 그런데도 乙은 위 판결의 취지에 따른 처분을 하지 아니하였다. 다음의 물음에 대하여 논하시오. (50점)
다음의 물음에 대하여 논하시오.
(가) 乙이 위 판결의 취지에 따른 처분을 하지 않고 있는 동안, 甲이 강구할 수 있는 행정소송법상 구제방법은?
(나) 위 승소판결 확정 후 관계법령이 개정되어 위 건축허가를 거부할 수 있는 근거가 마련되자 乙은 이에 의거하여 다시 거부처분을 하였다. 乙이 한 새로운 거부처분은 적법한가?
(다) 만일 위 나.항의 개정법령에서 당해 개정법령이 시행 당시 이미 건축허가를 신청중인 경우에는 종전 규정에 따른다는 경과규정을 두었다면, 乙이 한 새로운 거부처분의 효력은?
(해설)
[제1-가문] (20점)
1. 문제의 소재
사안에서는 (1) 건축법상 여관건축허가가 기속행위인지 여부 (2) 기속행위의 경우 거부처분 취소판결의 기속력의 내용 (3) 취소판결의 취지에 따른 처분을 하지 않는 경우 이를 강제하기 위한 방법으로 행정소송법 제34조의 간접강제제도 및 행정심판법과의 비교 (4) 행정소송법 해석상 의무이행소송의 허용여부 (5) 의무이행가처분의 허용여부 등이 검토되어야 한다.
2. 건축법상 여관건축허가의 법적 성질 (*주. 행정법강의(2003년) 187면 이하, 행정법정리 83면 이하 참조) (2점)
건축법 해석상 건물의 신축, 증개축을 위한 상대방 및 행정청의 공법행위는 (1) 신고를 요하지도 않는 경우 (2) 자족적 공법행위로서의 신고를 요하는 경우 (3) 강학상 허가를 요하는 신청의 경우 등으로 분류될 수 있다.
통설과 판례에 의할 때, 사안과 같은 여관신축의 경우에는 건축법상의 요건을 갖추어야 하고, 관련법령상의 제한사유가 없다면 건축허가를 발령해야만 하는 강학상 허가이며 기속행위로 해석된다.
3. 기속행위의 경우 거부처분 취소판결의 기속력 (*주. 행정법강의 756면 이하, 행정법정리 284면 이하, 292면 이하 사례 참조) (4점)
(1) 반복금지효 및 기속력에 반한 행정처분의 효력
처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그밖의 관계행정청을 기속한다(행소법 제30조 제1항). 이는 반복금지효를 규정한 것이다.
반복금지효란 동일한 상대방에 대하여 동일한 사안에서 취소판결이 위법이라고 적시한 거부사유를 다시 반복하여 거부처분을 하여서는 안된다는 의미이다.
만약 동일한 거부처분을 반복하면 이는 중대한 하자일 뿐만 아니라 그 하자가 일반 제3자 시각에서 명백한 것이므로 당연무효에 해당한다는 것이 판례의 태도이다.
(2) 재처분의무
판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(행소법 제30조 제2항). 이는 거부처분 취소판결의 경우 재처분의무를 규정한 것이다.
이러한 재처분의무 때문에, 상대방이 신청한 처분이 기속행위인 경우에는(예컨대, 사안과 같은 강학상 허가) 행정청은 허가처분을 발령하여야 한다. 이 때 행정청이 허가처분을 발령하지 않으면 아래의 간접강제제도로 상대방은 권리구제를 강구하여야 한다.
그러나 재량행위인 경우에는(예컨대, 강학상 특허) 법정 다른 거부사유를 이유로 다시 거부할 수도 있다. 이 경우는 처분사유가 다르기 때문에 기속력이 미치지 않기 때문이다.
(3) 간접강제제도
행정청이 제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다(행소법 제34조 제1항).
4. 의무이행심판에서 인용재결의 기속력과의 비교 (*주. 행정법강의 646면 이하, 행정법정리 249면 이하 참조) (3점)
행정청의 거부처분 또는 부작위의 경우 상대방은 행정심판법상 의무이행심판을 제기할 수 있다. 이 때 인용재결인 의무이행재결이 형성재결(처분재결)인 경우에는 형성력이 발생하고, 이행재결(처분명령재결)인 경우에는 기속력이 발생한다(행심법 제32조 제5항). 이행재결에 따라 행정청이 처분을 발령하지 않으면 재결청이 직접처분을 할 수도 있다(행심법 제37조 제2항).
즉 행정심판법상 의무이행재결이 발령된 경우에는 재결청이 형성재결로서 직접 허가처분을 발령하거나, 이행재결에 대해 처분청이 허가를 발령하지 않으면 재결청이 직접 허가처분을 발령하게 되는 것이다.
그러나 행정소송법상 거부처분 취소판결이 확정된 경우에는 법원이 직접 허가처분을 발령할 수는 없고, 행청청이 허가처분을 발령해야 할 재처분의무가 발생하고, 허가처분을 발령하지 않는 경우에도 법원이 직접 허가처분을 발령할 수는 없으며 상대방의 신청에 따라 손해배상을 명하는 간접강제방법만이 가능하다.
따라서 의무이행심판과 같이 행정소송법상 법원이 직접 허가처분을 발령할 수 있도록 하는 의무이행소송 또는 의무이행가처분의 허용여부가 문제되는 것이다.
5. 의무이행소송의 허용여부 (*주. 행정법강의 662면 이하, 행정법정리 252면 이하 참조) (5점)
의무이행소송의 허용여부는 행정소송법 제4조 항고소송의 종류를 제한적 열거규정으로 해석하느냐 예시규정으로 해석하느냐와 관련된 문제이다.
(1) 부정설
행소법 제4조 항고소송의 종류는 제한적 열거규정이고, 법원이 직접 허가처분을 발령하게 되면 권력분립원칙에 반한다는 점 등을 근거로 의무이행소송을 불허하는 견해이다. 이 견해에 의할 때 의무이행소송이 제기되면 법원은 소각하판결을 하여야 한다.
(2) 긍정설
행소법 제4조 항고소송의 종류는 예시규정이며, 국민의 재판청구권을 실효적으로 보장하는 수단이고, 권력분립의 원칙은 견제와 균형에 의한 기능적 권력분립이 강조되어야 한다는 점 등을 근거로 무명항고소송으로 의무이행소송을 허용해야 한다는 견해이다.
(3) 제한적 긍정설
권력분립의 원칙상 의무이행소송을 원칙적으로는 허용할 수 없으나, 예외적으로 법령상 허가처분등의 발동요건이 일의적으로 규정되어 있고, 회복할 수 없는 손해발생의 우려가 있으며, 다른 구제수단이 없는 경우에는 허용되어야 한다는 견해이다.
(4) 형성판결과 이행판결을 구분하는 견해
형성판결을 구하는 소송은 권력분립의 원칙상 허용할 수 없으나, 이행판결을 구하는 소송은 권력분립의 원칙에 반하지 않으므로 허용된다는 견해이다.
(5) 대법원의 태도
대법원은 권력분립의 원칙에 의거하여 법정외 무명항고소송인 의무이행소송, 작위의무확인소송, 예방적 부작위소송 등을 모두 불허하고 있다. 즉 의무이행소송과 관련하여 검사를 상대로 한 압수물환부청구소송, 어업권면허 회복절차이행청구소송 등의 경우 일관되게 의무이행소송을 불허하고 있다.
또한 대법원은 형성판결을 구하는 소송이나 이행판결을 구하는 소송 모두 불허하고 있다.
(6) 소 결
행정심판법 제4조는 의무이행심판을 명문으로 인정하고 있으나 행정소송법 제4조는 부작위위법확인소송만 규정하고 있으므로, 현행법의 취지는 의무이행소송을 불허하는 것으로 해석해야 할 것이다. 따라서 입법론은 별론으로 하고 해석상으로는 의무이행소송을 불허하는 것이 타당할 것이다.
6. 의무이행가처분의 허용여부 (*주. 행정법강의 784면 이하, 행정법정리 305면 이하 참조) (4점)
행정소송법 제8조 제2항은 민사집행법을 준용하고 있으므로 민사집행법 제300조의 임시지위를 정하는 가처분이 준용되어 사안과 같은 경우 가허가증 발급을 위한 가처분신청이 허용되는지가 검토될 필요가 있다.
(1) 부정설
권력분립의 원칙, 행정소송법 제23조(집행정지제도)는 가처분을 배제하기 위한 특별규정이라는 점, 가처분제도는 사권 보전의 수단이므로 행정소송에는 적용될 수 없다는 점 등을 근거로 가처분을 부정하는 견해이다.
(2) 긍정설
가처분은 재판청구권을 실효적으로 보장하게 하므로 권력분립의 원칙에 오히려 부합하고, 행정소송법 제8조 제2항이 민사집행법을 준용한다는 점 등을 근거로 가처분을 긍정하는 견해이다.
(3) 제한적 긍정설
원칙적으로 가처분을 준용할 수 없지만, 예외적으로 거부처분의 집행정지로는 실효적인 권리구제가 되지 않는 경우 즉 법령상 처분요건이 일의적이고 회복할 수 없는 손해발생의 우려가 있는 경우에는 가처분제도가 준용된다는 견해이다.
(4) 판례의 태도
대법원은, 행소법 제8조 제2항은 성질이 허용하는 한도내에서만 (구)민사소송법상의 가처분을 준용한다는 의미이고, (구)민소법상의 가처분제도는 사권보전의 수단이라는 점 등을 근거로 예방적 부작위가처분 신청을 기각하고 있다.
그러나 고등법원 판례는, 전입학생에 대한 등교거부처분을 가처분으로 정지시켜 등교를 계속할 수 있게 한 사례가 있는데 이는 제한적 긍정설에 입각한 것으로 보인다.
(5) 소 결
현행 행정소송법 해석상 의무이행소송 등 무명항고소송을 인정할 수 없으므로 의무이행가처분신청도 허용되지 않는다고 해석해야 할 것이다. 따라서 부정설 및 대법원의 태도가 타당하다.
7. 사안의 검토 (2점)
(1) 사안에서 여관신축허가는 강학상 허가이고 기속행위이므로, 거부처분은 위법하여 취소판결이 확정되었다.
(2) 거부처분 취소판결의 기속력에 따라 반복금지효 및 재처분의무가 발생하는데, 사안은 기속행위이므로 행정청은 판결의 취지에 따라 건축허가를 발령하여야 한다.
(3) 그런데 행정청이 허가를 발령하지 않는 경우 甲은 간접강제로서 손해배상명령을 신청할 수 있다.
(4) 의무이행심판의 경우에는 재결청이 직접 허가처분을 발령하게 되나 거부취소소송의 경우 법원이 직접 허가처분을 발령할 수는 없다.
(5) 따라서 甲은 의무이행소송을 제기하는 것을 고려할 수 있으나 대법원의 태도에 의할 때 소각하판결을 받게 될 것이다.
(6) 甲은 의무이행가처분신청도 고려할 수 있으나 대법원 태도의 의할 때 기각결정을 받게 될 것이다. 다만 고등법원의 태도에 의할 경우 사안은 거부처분에 대한 취소판결이 확정된 상태이고, 회복할 수 없는 손해발생의 우려를 소명한다면 가처분신청이 인용될 수도 있을 것으로 판단된다.
[제1-나문] (20점)
1. 문제의 소재
설문의 핵심은 거부처분 취소판결 확정 이후 새로운 법령에 의거하여 다시 거부처분을 하면 기속력에 반하지 않는가라는 문제이며, 이는 기속력의 범위에 관한 문제이다.
그리고 허가처분을 발령해야 하는 기속행위의 경우 신법령을 근거로 한 거부처분의 적법성 문제는 부진정소급입법의 해석문제와 관련된 것이다.
2. 거부처분 취소판결의 기속력의 범위 (*주. 행정법강의 756면 이하, 행정법정리 284면 이하, 292면 사례 참조) (10점)
(1) 반복금지효의 의미
행정소송법 제30조 제1항 반복금지효는 동일한 사안에서 동일한 상대방에게 동일한 사유를 들어 거부처분을 반복하면 위법하고 당연무효가 된다는 것이다.
그러나 다른 사안인 경우, 상대방이 다른 경우, 거부사유가 다른 경우에는 결론적으로 동일한 거부처분을 발령하더라도 기속력에 반하지 않는다. 즉 취소판결이 적시한 위법사유를 시정한 경우, 처분사유가 다른 경우에는 기속력에 반하지 않게 된다.
(2) 기속력의 범위
1) 주관적 범위 : 기속력은 피고인 행정청 기타 관계행정청에게 미친다.
2) 객관적 범위 : 기속력은 판결이유에 적시된 위법사유에 한하여 미친다. 따라서 위법사유를 시정한 경우, 처분사유가 다른 경우에는 행정소송법 제30조 제2항의 재처분에 해당하므로 기속력에 반하지 않는다.
3) 시간적 범위 : 통설과 판례에 의할 때 거부처분의 위법성 판단의 기준시가 처분시이므로, 거부처분시 이후 변경된 사실관계 또는 법률관계에 의거하여 다시 거부처분을 한 경우에는 처분사유가 달라졌으므로 기속력에 반하지 않게 된다.
(3) 사정판결과의 비교
다만 거부처분시 이후 변경된 법령은 근거로 사정판결을 하는 경우에도 법원은 신법령의 공익적 요청이 현저히 우월한 예외적인 경우에만 사정판결을 할 수 있고, 위법성을 주문에 명시하고, 손해배상 등의 구제가 허용된다(행정소송법 제28조).
따라서 이러한 사정판결과 균형있는 해석이 되기 위해서는, 거부처분 취소판결이 확정된 이후에 신법령을 근거로 다시 거부처분을 한 경우에도 신법령의 공익적 요청이 상대방의 신뢰보호 및 취소판결의 기속력 보다 현저히 우월한 경우에만 기속력에 반하지 않는다고 해석해야 할 것이다. 또한 이 경우에도 손해배상등의 구제방법이 허용되어야 할 것이다.
(4) 판례의 태도
대법원은 건축허가 불허처분 취소판결이 확정된 경우, 새로인 변경된 법령 등을 근거로 다시 거부처분을 한 것도 행소법 제30조 제2항의 재처분에 해당한다고 판시하고 있다.
3. 법령의 개정과 부진정소급입법 (*주. 행정법강의 26면, 44면, 206면 사례, 행정법정리 18면, 92면 사례 참조) (7점)
(1) 부진정소급입법과 신뢰보호
진정소급입법이란 이미 종결된 사실관계 또는 법률관계에 관하여 신법령을 소급하여 적용하는 경우를 말하고, 이러한 입법은 헌법 제13조에 반하여 위헌이며 이와 같이 소급적용하여 발령된 처분은 위법하게 된다. 다만 예외적으로 상대방이 소급입법을 예상할 수 있었던 경우, 신뢰이익이 극히 경미한 경우, 신뢰이익에 우선하는 현저히 우월할 공익적 요청이 있는 경우에는 진정소급입법도 허용될 수 있다는 것이 헌법재판소의 태도이다.
부진정소급입법이란 현재 진행중인 사실관계 또는 법률관계에 관하여 신법령을 적용하는 경우를 말하는데, 이러한 입법은 헌법 제13조에 반하지 않고 이 경우 신법령을 적용하여 발령된 처분은 원칙적으로 적법한 것이다. 그러나 통설과 판례에 의할 때, 부진정소급입법도 신뢰보호원칙에 따른 제한이 가해지게 되므로 신법령의 공익적 요청과 상대방의 신뢰보호를 이익형량한 결과 신뢰이익이 우월한 경우에는 신법령을 적용한 처분은 위법하게 된다.
(2) 법령의 개정과 행정청의 정당한 사유 유무
또한 판례에 의하면, 구법령상 허가요건을 구비한 신청에 대하여 신법령을 근거로 거부처분을 발령한 경우 거부처분의 적법성에 관하여, 행정청이 정당한 사유 없이 처리를 지체하던 중 법령이 개정된 경우에는 상대방의 신뢰이익이 우선하지만, 정당한 사유가 있는 경우에는 신법령에 따른 거부처분이 적법하다고 판시한 바 있다.
4. 사안의 검토 (3점)
(1) 사안에서 거부처분 취소판결이 확정된 이후 행정청이 신법령의 근거로 다시 거부처분을 하면 이는 처분사유가 다른 경우이므로 판례의 태도에 의할 때 이 역시 행정소송법 제30조 제2항에 따른 재처분에 해당한다.
(2) 그러나 사정판결의 해석과의 형평상 신법령의 공익적 요청이 현저히 우월한 경우에만 새로운 거부처분이 적법하다고 해야 하고, 이 때 甲의 손해배상 등 구제방법이 허용되어야 할 것이다.
(3) 사안의 경우 거부취소판결은 의무이행판결이 아니고 판결주문에서 확정되는 것은 구법령에 따른 거부처분이 위법하다는 것이므로 甲의 권리관계가 확정된 것이 아니다. 따라서 사안에서 신법령을 적용하여 다시 거부처분을 발령하는 것은 부진정소급입법의 문제에 해당한다.
따라서 신법령을 적용하여 다시 거부처분을 해야하는 공익적 요청이 甲의 신뢰이익 및 취소판결의 기속력 보다 현저히 우월한 경우에만 거부처분은 적법하게 된다.
(4) 판례의 태도에 비추어, 취소판결 확정 이후 행정청이 정당한 사유 없이 허가발령을 지체하다가 법령이 개정되자 이에 근거하여 거부처분을 발령하였다면 이는 신뢰보호원칙에 반하므로 위법한 처분이라고 보아야 할 것이다. 그러나 취소판결 확정 직후 법령이 개정된 경우와 같이 정당한 사유가 인정되는 경우라면 신법령의 공익적 요청이 현저히 우월한 경우에는 거부처분이 적법하게 된다.
[제1-다문] (10점)
1. 문제의 소재
사안에서는, 법령의 개정시 구법질서에 대한 신뢰보호를 위하여 경과규정을 두게 되는데 이를 위반한 거부처분의 위법성여부, 나아가 거부처분의 효력이 취소사유인지 당연무효인지를 묻고 있다.
2. 법령의 개정과 신뢰보호 및 경과규정 (*주. 행정법강의 26면, 44면, 206면 사례, 행정법정리 18면, 92면 사례 참조) (2점)
부진정소급입법이 허용된다 하더라도 상대방의 신뢰를 보호하기 위하여 통상 부칙에서 경과규정을 두는 경우가 많다. 이 때에는 경과규정의 요건에 해당하는 경우 행정청은 경과규정에 따라 처분을 하여야 하고, 이에 반한 경우에는 위법한 처분이 된다.
3. 무효와 취소사유의 구별기준 (*주. 행정법강의 293면 이하, 행정법정리 124면 이하 참조) (6점)
무효와 취소사유의 구별에 관하여, 중대설, 명백성보충요건설, 중대명백설, 구체적 이익형량설이 대립하고, 중대명백설은 명백성 판단기준에 관하여 공무원의 시각에서 평가하는 조사의무설, 일반 제3자의 시각에서 평가하는 외견상 일견명백성이 대립한다.
통설과 판례는 법적 안정성과 상대방이 권리구제의 요청을 조화롭게 해결하기 위하여 중대명백설 중 외견상 일견명백설에 입각하면서, 구체적 사안의 특수성을 고찰하는 태도를 취하고 있다.
4. 사안의 검토 (2점)
사안에서 신법령이 경과규정으로 개정법령 시행당시 이미 건축허가 신청을 한 경우에는 구법령에 따른다는 규정을 두고 있는데, 甲은 이미 건축허가신청을 하였을 뿐만 아니라 취소판결까지 확정된 상태이다.
따라서 행정청은 경과규정에 따라 당연히 甲에게 구법령에 따라 건축허가처분을 발령해야만 함에도 불구하고 신법령을 적용하여 거부처분을 한 것은 경과규정에 반하여 위법하고, 그 위법성이 내용상 중대할 뿐만 아니라 일반 제3자 시각에서 평가할 때 일견 명백한 하자라고 보아야 할 것이다. 그리고 설문의 구체적인 사안은 甲이 취소판결까지 확정받은 상태라는 점을 고려할 때 위 거부처분은 중대명백한 하자에 해당하여 당연무효라고 보아야 할 것이다.
[제2-1문]
甲은 일반음식점을 경영하는 자로서 식품위생법 위반으로 인하여 2월의 영업정지처분을 받았다. 영업정지기간이 경과한 후 甲은 식품위생법시행규칙에 2회이상의 법규위반에 대한 가중적 제재규정이 있어 불이익을 받을 우려가 있다는 이유를 들어 당해처분에 대한 취소소송을 제기하였다. 이 취소소송의 적법여부를 논하시오. (25점)
[제2-1문 해설] (*주. 행정법강의 160면 이하, 667면 이하, 721면 사례, 789면 행시 2000년 기출문제, 행정법정리 75면 이하, 255면 이하, 257면 사례 참조)
1. 문제의 소재 (2점)
설문에서는, (1) 식품위생법시행규칙 즉 부령에서 처분의 구체적 기준 즉 재량준칙의 내용을 규정한 경우 그 법적 성질이 법규명령인지 행정규칙인지 여부 (2) 영업정지처분에 대한 취소소송에서 정지기간이 도과되었으나 법령 등에서 가중처분이 규정된 경우 협의의 소의 이익의 존부가 문제된다.
2. 법규명령 형식의 재량준칙의 법적 성질 (7점)
(1) 법규명령설
법적 안정성에 입각하여 형식적으로 법규에 규정한 것은 예견가능성이 부여되어 있다는 점, 행정규칙으로만 정립되어야 할 고유한 사항은 없다는 점 등을 근거로 법규명령으로 보아야 한다는 견해이다.
(2) 행정규칙설
구체적 타당성의 요청에 입각하여 실질적으로 평가할 때 재량준칙에 불과한 것이라는 점, 법규명령의 형식으로 정립된 내용이 언제나 국민 일반을 구속하는 것은 아니라는 점 등을 근거로 재량준칙에 불과한 것으로 보는 견해이다.
(3) 수권여부에 따라 구분하는 견해
위임이 있는 경우는 ‘부진정 행정규칙’으로 보아 법규명령이고(사안과 같은 식품위생법 시행규칙 처분규정 등), 위임이 없는 경우는 ‘진정 행정규칙’으로 보아 행정규칙(대통령령인 사무관리규정 등)이라는 견해이다.
(4) 판례의 태도
1) 부령은 행정규칙설 : 따라서 부령 처분기준에 의거하여 영업정지처분이 발령되더라도 당연히 적법한 처분은 아니고, 상위법령이 재량행위로 규정하고 있으므로 성문법, 불문법을 적용하여 재량권 일탈?남용여부를 판단하고, 또한 부령 처분기준에 위배하여 처분이 발령되더라도 당연히 위법한 것은 아니고 재량권 일탈?남용여부에 따라 위법성을 판단한다.
2) 대통령령은 법규명령설 : 주택건설촉진법 시행령 별표 처분기준은 법규명령이므로, 이에 근거하여 3개월 영업정지처분이 발령되면, 이는 기속행위이고, 그 결과 적법한 처분이라고 판시하였다. 단, 상대방의 권리구제를 위해서는 명령규칙심사로 다툴 수 있을 것이라는 견해가 유력하다.
3) 청소년보호법시행령 처분기준 : 이 사건에서 판례는, 청소년보호법 시행령을 법규명령으로 보면서도, 처분기준에 규정된 과징금 800만원은 정액이 아니라 최고한도액으로 보아 이 한도 내에서 재량권이 부여된 것으로 판시하였는데, 이는 법규명령설을 취하면서도 구체적 타당성을 도모하기 위한 것이다.
(5) 소 결
행정규칙설 및 판례의 태도는 다음과 같은 문제가 있다. 즉 단순한 재량준칙(훈령 등)에 비해 법규명령 형식의 재량준칙은 법제처의 심사, 국무회의의 심의 등 절차적 정당성이 부여된다는 점, 법규의 형식은 국민에게 예측가능성을 제공한다는 점, 대통령령과 부령을 구별할 합리적 근거가 없다는 점 등의 문제가 제기된다. 따라서 부령과 대통령령을 구분하지 않고 법규명령으로 보는 것이 타당하다.
다만 법규명령설을 취하는 경우 구체적 타당성을 도모하기 위해, 명령규칙심사를 통해 권리구제가 가능하다는 견해, 정액이 아니라 최고한도액으로 해석한 판례이론 등이 제기되고 있다. 다만 이러한 판례이론에 대하여 다수견해는 실질적 권리구제차원에서 긍정적으로 평가하면서도 법령의 문의적 한계를 넘은 해석이라는 비판론이 유력하다.
3. 취소소송에서 협의의 소의 이익 (14점)
(1) 행정소송법 제12조 제2문의 해석
1) 협의의 소의 이익으로 보는 견해 : 행정소송법 제12조 제1문은 원고적격에 관한 조항이고, 제2문은 권리보호의 필요 즉 협의의 소의 이익을 규정한 것으로 보는 것이 통설의 태도이다.
2) 원고적격으로 보는 견해 : 이 견해는 행정소송법 제1문과 제2문 모두 원고적격에 관한 조항으로 해석하고, 협의의 소의 이익은 행정소송법에 명문규정은 없으며 판례와 학설에 의해 인정되는 것으로 본다.
(2) 처분 등의 효력이 소멸된 경우
1) 원 칙
통설과 판례에 의하면, 영업정지처분의 효력기간이 경과된 경우에는 원칙적으로 소의 이익이 없어 법원은 소각하판결을 하게 된다.
2) 법률에 가중처분이 규정되어 있는 경우
① 소의 이익이 있는 경우
영업정지처분이 효력정지결정을 받지 못하여 변론종결시에 기간이 경과되었으나, 법률에 가중제재가 규정된 경우에는, 가중제재의 위험을 제거하기 위해 회복되는 법률상 이익이 있다는 것이 판례의 태도이다.
② 소의 이익이 없는 경우
그러나 1년이 경과하여 법령상 가중요건인 “연 2회 이상”에 해당될 가능성이 없는 경우에는 소의 이익이 없다는 것이 판례의 태도이다.
3) 대통령령 형식의 행정규칙에 가중처분이 규정되어 있는 경우
다수설, 판례가 법규명령설을 취하므로 소의 이익이 인정된다. 행정규칙설을 취하는 소수견해에 의할 때에도, 소의 이익은 권리보호의 필요성을 의미하고 행정규칙에 가중제재가 규정된 경우에는 장래 가중제재의 위험이 현실적으로 존재하여 권리보호의 필요성이 있으므로 소의 이익이 있다고 보게 된다. 따라서 소는 적법하여 법원은 본안판결을 하여야 한다.
4) 부령 형식의 행정규칙에 가중처분이 규정되어 있는 경우
① 학설에 의할 경우
법규명령설을 취하는 다수견해에 의하면 소의 이익이 당연히 인정되고, 행정규칙설을 취하는 소수견해에 의하더라도 권리보호의 현실적 필요성은 인정된다. 따라서 소는 적법하여 본안판결을 하여야 한다.
② 대법원 판례에 의할 경우
ⅰ) 대법원 다수견해
대법원은 과거 소의 이익을 부정하다가 다시 소의 이익을 긍정한 판결을 한 바 있다. 그런데 개인택시면허정지사건에서 대법원은 다시 소의 이익을 부정하는 견해로 판례를 변경하였다. 즉 대법원 다수의견은, 행정규칙설에 입각하여 법률상의 위험이 아니므로 소의 이익이 없다고 판시하였다.
ⅱ) 대법원 소수견해
그러나 소수의견은, 행정규칙이라 하더라도 장래 가중제재의 위험은 현실적으로 존재하는 것이고, 소의 이익은 다수견해처럼 형식적 해석론으로 판별될 것이 아니라 구체적인 사안에서 권리보호의 필요성을 의미하므로 소의 이익이 있다고 판시하였다. 행정규칙설을 취하더라도 소수견해가 타당하다고 보아야 할 것이다.
5) 훈령에 가중제재가 규정되어 있는 경우
순수한 재량준칙인 훈령에 가중제재가 규정되어 있는 경우에도 훈령은 행정청 내부적으로는 구속력이 있는 법규이므로 장래 가중제재의 위험성이 존재하고 따라서 취소판결을 통해 회복되는 법률상 이익이 있는 것으로 보아야 할 것이다.
4. 사안의 검토 (2점)
(1) 사안에서 식품위생법시행규칙의 법적 성질은 법규명령에 해당한다. (2) 2월의 영업정지기간이 도과된 경우에도 법규명령에 가중제재가 규정된 경우에는 소의 이익이 인정된다. (3) 기타 원고적격(행소법 제12조 제1문), 대상적격(행소법 제19조, 제2조 제1항 제1호)은 당연히 인정되고, 행정심판은 임의적 절차에 불과하고, 제소기간이 도과하였다는 등의 문제는 설문상 발견되지 않으므로 결국 甲이 제기한 소송은 적법하므로 법원은 본안판결을 하여야 한다.
[제2-2문]
도로사용에 있어 인접주민의 법적 지위에 대하여 설명하시오. (25점)
[제2-2문 해설] (*주. 행정법강의 974면 이하, 행정법정리, 379면 이하 참조)
1. 공물의 일반사용의 의의 (2점)
공물의 일반사용이란, 일반공중이 공공용물(도로, 하천 등)을 특허나 허가처분 등을 받지 아니하고자유로이 사용하는 것을 말한다.
2. 일반사용인의 법적 지위 (11점)
(1) 학 설
① 반사적 이익설
공공용물의 일반사용은 행정주체가 공공용물을 일반공중의 자유로운 사용에 제공한 결과 누리는 반사적 이익에 불과하므로, 행정주체에 의해 일반사용이 방해된 경우에도 방해배제청구권 등 공법상 구제를 인정할 수는 없다는 견해이다.
② 법률상 이익설
통설은 법률상 이익설은 취하고 있는데, 그 보호규범에 관하여는 헌법상 환경권조항으로 도출하는 견해, 생활권적 기본권규정으로부터 도출하는 견해가 있으나, 도로법 등 관련법규의 해석상 도출하는 견해가 타당하다. 즉 도로법 등의 목적은 당해 공물을 일반공중 및 개인의 자유로운 사용에 제공하는데 있는 것이므로, 개인에게는 공물을 자유로이 사용할 수 있는 공법상 권리 즉 자유권적 공권이 인정된다. 따라서 행정주체나 타인이 공물의 일반사용의 자유를 침해하면 방해배제청구나 손해배상청구가 가능하다.
(2) 판례의 태도
① 방해배제청구권, 손해배상청구권 : 하급심판례는, 공물의 일반사용도 법률상 보호되는 이익으로서, 그 성질을 자유권이므로 타인에 의해 자유사용이 방해당하는 경우에는 방해배제청구권과 손해배상청구권을 갖는다고 한다.
② 도로용도폐지처분에 대한 항고소송의 가능성 : 그러나 대법원은, 일반사용인의 경우에는 도로용도폐지처분의 취소를 구할 수 있는 법률상 이익은 인정되지 않는다고 판시하였다.
3. 인접주민의 일반사용 (12점)
(1) 인접주민권의 의의
도로나 하천에 인접한 주민은 당해 공공용물에 대해 사실상, 경제상 많은 이해관계를 갖게 되므로 일반인 보다 다소 고양된 일반사용권이 인정된다. 이를 인접주민권이라 한다.
(2) 인접주민권의 법적 성질
인접주민권도 원칙적으로는 일반사용에 불과하나 구체적 사정에 따라 고양된 일반사용권이다. 따라서 자유권으로서 방해배제청구권 및 손해배상청구권은 인정되나, 도로용도폐지처분이나 구조변경처분에 대해 적극적으로 대항할 수는 없다. 다만 예외적으로 통행로가 없다는 등의 특단의 사정이 있다면 항고소송을 제기할 수 있는 법률상 이익이 인정될 경우도 있을 것이다. 일반사용의 경우에도 항고소송을 제기할 수 있는 특단의 사정이 인정되는데 인접주민권은 이러한 예외사유가 보다 넓게 인정되는 것이다.
(2) 판례의 태도
① 도로용도폐지처분을 다툴 법률상 이익
판례는, 일반사용인은 도로용도폐지를 다툴 법률상의 이익이 없지만, 공공용재산의 성질상 특정개인의 생활에 개별성이 강한 직접적?구체적인 이익을 부여한 경우에는, 도로용도폐지처분에 관하여 직접적인 이해관계를 가지는 사람은 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 판시하였다.
② 손실보상청구권의 인정여부
대법원은, 수산업법 제40조의 입어권은 공유수면에 대한 어민들의 권리이지만, 어민들이 백사장을 사용하는 것은 일반사용에 불과한 것인데, 일반사용은 타인의 사용이나 국가의 개발행위를 제한하지 않는 범위 내에서 허용되므로, 백사장 개발행위로 인해 발생되는 어민들의 손실은 특별희생이 아니므로 손실보상청구권이 발생하지 않는다고 판시하였다.
(끝)
