강용택변호사
한림법학원 형소법 담당
▶지난호에 이어
[제 2문의 1]
피고인은 A에 대해 절도죄(이하 A죄라 한다)와 B에 대해 절도죄(이하 B죄라 한다)의 경합범으로 기소되어 재판받은 결
과 항소심에서 A죄에 대하여, B죄에 대하여는 무죄를 선고받았다. 이에 피고인은 유죄부분에 대하여 항고를 제기하였고, 대법원은 A죄에 대한 심리결과피고인에 대한 전과를 고려할 때 상습성이 인정되어 A죄와 B죄는 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다는 결론을 내렸다. 이러한 경우 대법원은 B죄에 대하여도 심판할 수 있는가. (30점)
Ⅰ. 問題의 所在
사안은 피고인의 유죄인 A죄에 대한 상소가 일부상소에 해당하는지 여부 및 일부상소의 소송계속과 관련하여 일부상소한 경합범이 상소심에서 일죄로 결합되는 경우, 상소법원이 상소되지 않은 부분에 대해서도 심판할 수 있는지 여부에 관한 것이다.
Ⅱ. 一部上訴의 適法性
1. 一部上訴의 意義
상소는 재판의 일부에 대하여 할 수도 있다(제342조 1항). 이러한 재판의 일부에 대한 상소를 일부상소라고 한다. 일부상소는 잔여부분에 대한 심판대상을 축소함으로써 심리의 신속과 정확, 그리고 소송경제를 도모하기 위하여 허용된다.
여기서 재판의 일부란 재판의 객관적 범위의 일부를 의미하며, 주관적 범위, 즉 공동피고인의 일부가 상소하는 경우는 포함되지 않는다. 그러나 재판의 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계가 있는 부분에 대해서도 그 효력이 미치는데(동조 2항) 이를 상소불가분원칙이라고 한다. 그러므로 제342조 1항이 적용되는 일부상소는 원칙적으로 과형상 수죄가 병합심리된 경우를 전제로 한다.
2. 一部上訴의 範圍
일부상소는 원심재판의 내용이 可分이고 독립된 판결이 가능하여야 한다. 따라서 상소부분이 다른 부분과 논리적으로 관련되어 있거나, 양형에 상호작용을 하기 때문에 그 판결의 영향을 받는 때에는 일부상소가 허용되지 않는다. 불가분인 재판의 일부에 대한 상소는 그 전부에 대해 효력이 미친다(제342조 2항).
경합범 관계에 있는 수개의 공소사실에 대해 ① 일부는 유죄, 다른 일부는 무죄?면소?공소기각?관할위반 또는 형의 면제의 판결이 선고된 경우, ② 일부는 징역형, 다른 일부는 벌금형이 선고된 경우와 같이 주문에서 2개 이상의 다른 형이 병과된 경우(형법 제38조 1항 3호), ③ 수개의 공소사실이 확정판결전후에 범한 죄이기 때문에 수개의 형이 선고된 경우(동법 제39조 1항), ④ 경합범관계에 있는 범죄사실전부에 대하여 무죄가 선고된 경우 등은 재판내용이 가분인 경우에 해당하므로 일부상소가 가능하다.
3. 事案의 解決
사안에서 A죄와 B죄는 경합범으로 기소되었고 항소심에서 A죄에 대하여 유죄, B죄에 대하여는 무죄를 선고하였으므로, 경합범 관계에 있는 수개의 공소사실에 대해 일부는 유죄, 다른 일부는 무죄가 선고된 경우에 해당하므로 피고인 A의 일부상소는 적법하다.
Ⅲ. B죄에 대한 대법원의 심판가능성
1. 一部上訴와 上訴審의 審判範圍
일부상소가 있으면 상소 제기된 부분만 상소심에 소송계속이 발생하고, 상소 없는 부분에 대해서는 재판이 확정된다. 따라서 상소심은 일부 상소된 부분만 심판할 수 있고, 상소심의 파기환송에 의하여 사건을 환송 받은 법원도 일부 상소된 사건에 대하여만 심판할 수 있고 확정된 사건을 심판할 수는 없다.
그러나 상소불가분의 원칙에 의하여 일부에 대한 상소가 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에도 효력을 미치는 경우에는 상소하지 않은 나머지 부분도 상소심에 계속되고 심판대상이 된다. 그러나 상소법원은 원칙적으로 상소이유서에 포함된 사유에 대해서만 심판할 수 있으므로(제364조, 제384조) 상소심의 심판대상이 제한될 수 있다.
2. 一部上訴와 罪數判斷의 變化
일부상소의 소송계속과 관련하여 일부상소한 경합범이 상소심에서 일죄로 결합되는 경우, 즉 원심에서 경합범으로 판단된 두 범죄에 대해 일방 당사자만 상소하였으나, 상소심에서는 두 범죄가 상소불가분원칙이 적용되는 단순일죄나 상상적 경합범으로 판단될 경우, 상소법원은 상소되지 않은 부분에 대해서도 심판할 수 있는지 문제된다.
(1) 學 說
① 일부상소하지 않은 사실이 이미 확정된 이상 확정된 부분의 기판력이 상소제기된 부분에도 미치므로, 상소심은 일부상소된 사실에 대하여 면소판결을 해야 한다는 견해(免訴判決說), ② 공소불가분의 원칙 또는 상소불가분의 원칙상 일부상소된 사실과 그렇지 않은 사실이 일체를 이루어 상소심에 소송 계속되므로 상소심은 일부상소되지 않은 사실에 대해서도 심판할 수 있다는 견해(全部移審說), ③ 일부상소되지 않은 부분은 확정되고 일부상소 사실만이 상소심에 소송계속되어 상소심의 심판대상이 된다는 견해(折衷說)가 있다.
(2) 判 例
판례는 검사가 무죄부분을 상소한 경우와 관련하여 유죄부분도 상소심의 심판대상이 된다고 하여 全部移審說을 취하고 있다.
(3) 檢 討
경합범의 경우에 확정판결이 있으면 경합범의 처리가 분리되는 것처럼(형법 제37조 후단) 무죄의 확정에 의하여 하나의 범죄사실이 두 개의 범죄사실로 분해된다고 볼 수 있으며, 무죄판결이 확정된다는 것을 전제로 일부상소를 하는 상소인의 의사와 소송의 동적?발전적 성격에 비추어 折衷說이 타당하다.
그러나 소송의 동적?발전적 성격으로부터 발생할 수 있는 위험을 피고인에게 부담시켜서는 안되므로, 검사만이 무죄부분에 대해 상소한 경우에는 유죄부분도 상소심의 심판대상이 된다고 해야 할 것이다.
3. 事案의 解決
사안은 피고인 A만이 일부상소한 경우로서 비록 상소심인 대법원에서 심리결과 포괄일죄로 판단되었다고 하더라도 절충설에 따라 일부상소되지 않은 B죄 부분은 확정되고 일부상소 A죄만이 상소심에 소송계속되어 심판대상이 된다고 해야 할 것이다.
따라서 대법원은 A죄에 대하여 피고인의 상소이유가 없으면 원심대로 형을 확정해야 하고, 피고인에게 불리하게 원심을 전부파기하거나 기소사실 전부를 유죄로 인정할 수는 없다. 즉 B죄 대해서는 심판할 수 없다.
Ⅳ. 結 論
피고인 A의 일부상소는 적법하고, 상소심에서 죄수관계가 변하였지만 일부상소하지 않은 B죄 대해서는 심판할 수 없고 일부상소한 A죄만 심판할 수 있다.
[제 2문의 2]
수사단계에서의 참고인과 공판단계에서의 증인의 지위를 비교하여 설명하시오. (20점)
Ⅰ. 참고인과 증인의 意義
참고인이란 피의자 아닌 제3자로서 수사기관에 대하여 진술하는 자를 말하고, 증인이란 법원 또는 법관에 대하여 자기가 과거에 실험한 사실 또는 실험한 사실로부터 추측한 사실을 진술하는 자를 말한다.
참고인은 수사기관에 대하여 진술하는 자라는 점에서 법원 또는 법관에 대하여 진술하는 증인과 구별된다.
Ⅱ. 訴訟法上 義務와 權利
1. 參考人
참고인조사는 임의수사이므로 참고인은 강제로 소환당하거나 신문당하지 않는다. 다만 참고인이 출석 또는 진술을 거부하는 경우에 검사는 제1회 공판기일전에 한하여 증인신문을 청구할 수 있고(제221조의2). 국가보안법위반죄의 참고인에 대하여는 구인이 인정된다(국가보안법 제18조).
참고인조사시에 수사기관은 진술거부권을 고지할 필요는 없지만 참고인이 진술을 하는가 여부는 참고인의 임의에 속한다.
2. 證人
증인은 출석과 선서 및 증언의 의무가 있다. 따라서 증인이 출석의무에 위반한 때에는 과태료에 처하거나 구인할 수 있다(제151조, 제152조).
그리고 증인신문시 수소법원은 증언거부권을 고지해야 하는데(제160조), 대법원은 증언거부권자에게 증언거부권을 고지하지 않고 얻은 증언도 증거능력이 있다고 하지만, 다수설은 위법수집증거로서 증거능력을 부정해야 한다는 입장이다.
Ⅲ. 陳述의 證據能力
1. 參考人
참고인의 진술을 기재한 진술조서는 전문증거로서 원칙적으로 전문법칙에 의해 증거능력이 없지만(제310조의2), 검사작성 진술조서는 진정성립이 인정되는 경우(312조 제1항), 사경작성 진술조서는 진정성립이 증명되는 경우(제313조 제1항)에 예외적으로 증거로 할 수 있다.
2. 證人
증인신문후 법원 또는 법관이 증인의 진술을 기재한 조서도 전문증거로서 원칙적으로 전문법칙에 의해 증거능력이 없지만(제310조의2), 신용성의 정황적 보장이 높다는 것을 이유로 형사소송법은 무조건 증거능력을 인정하고 있다(제311조).
Ⅳ. 虛僞陳述에 대한 制裁
1. 參考人
타인의 형사사건에 관하여 참고인으로서 조사를 받을 때 허위의 진술을 하는 경우, 범인임을 자처하고 허위의 진술을 하면 형법 제151조 제1항의 범인은닉죄로는 처벌할 수 있지만 그 외의 경우 참고인이 허위진술을 하여 범인이 석방까지 되었다고 하여도 범인은닉 내지 도피죄로도 처벌할 수 없게 된다. 또한 형법 제155조 제1항에서 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이므로, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 이에 포함되지 않는다.
2. 證人
선서한 증인이 허위진술을 한 경우에는 처벌대상이 되고, 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 위증임을 자백하면 필요적으로 형을 감경 또는 면제한(형법 제153조). 그러나 선서하지 아니한 증인이 허위진술을 한 경우에는 처벌받지 않는다.
Ⅴ. 공소제기후의 참고인조사의 허용여부
공소제기 후에도 공소를 유지하거나 공소유지 여부를 결정하기 위한 수사가 허용되므로 임의수사인 참고인조사는 제1회 공판기일 전후를 불문하고 허용된다.
그러나 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 수사기관이 법정외에서 다시 참고인으로 조사하여 공판정에서의 진술을 번복하게 하는 것은 수사의 공정성과 공판절차의 소송적 구조를 파괴하는 것으로 허용되지 않는다.
판례는 ‘증인이 법정에서 증언한 후에 검사가 그 증인을 검찰청에 소환하여 일방적인 신문방식으로 그 증언내용의 진실 여부를 추궁하여 작성한 진술조서는 피고인이나 변호인의 반대신문의 기회가 확보된 법정진술을 검사의 일방적 신문으로 번복하는 것이어서 당해 사건의 유죄증거로 삼아서는 안 된다’고 하여 원칙적으로 증거능력을 부인한다. 그러나 ‘그 후 다시 증인으로 환문하면서 진술조서 기재내용에 관하여 피고인측에게 반대신문의 기회를 부여하였다면 그 진술조서는 제313조 1항 본문에 따라 성립의 진정이 증명되면 증거능력이 있다’고 한다.
