장영철
한림법학원 형법 담당
▶지난호에 이어
[제2문의 1]
甲은 乙로부터 고가의 의료기기 한 대를 팔아달라는 부탁을 받고 그 물건을 보관하던 중, 중개상 丙으로부터 매수인을 소개해 줄테니 판매대금에 대하여 乙을 속이고 그 대금의 일부를 나누어 갖자는 제안을 받았다. 甲은 이를 수락하였고, 丙의 소개로 그 의료기기를 丁에게 1억 원을 받고 팔았다. 甲은 丙과 모의한 대로 乙에게 판매대금으로 8천만 원만 건네주었다. 그리고 甲과 丙은 남은 판매대금 2천만 원을 각각 반씩 나누어 가졌다.
甲과 丙의 죄책은? (30점)
1. 쟁점의 정리(3점)
가. 갑의 죄책과 관련 - 금전위탁에 있어서 수탁자가 영득한 경우의 죄책 문제로서 횡령죄또는 배임죄의 객체가 금전인 경우 금전의 특정성 문제 및 사기죄의 성립요건과 관련 사기죄 성부가 문제 됨.
나. 병의 죄책과 관련 - 횡령죄는 신분범이므로 형법 제33조의 해석 및 횡령죄의 신분의 성격과 관련하여 비신분자인 병에게 횡령죄의 공동정범을 인정할 수 있는지 여부와 장물죄 성부가 문제 됨.
2. 갑의 죄책
가. 금전위탁에 있어서 수탁자가 영득한 경우의 죄책(10점)
(1) 문제의 소재
(가) 횡령죄와 배임죄의 객체와 관련 대상물이 금전인 경우, 민사법상 금전은 일정량의 가치를 표시하는 비개성적인 존재로 파악되어 재물보다는 가치로 파악되고 또한 금전은 점유가 있는 곳에 소유도 인정 됨.
(나) 따라서 민사법상의 위 개념을 형법에 그대로 들여온다면 금전을 불특정물로서 기탁한 경우 수탁자가 이를 영득한 때는 절도나 횡령은 성립할 여지가 없고 다만 배임죄의 성립만이 문제될 것이고, 경우에 따라서는 불가벌적인 단순한 채무불이행으로 판명될 수도 있음. (다) 이러한 경우 처벌의 공백 문제가 발생하여 형법상 독특한 금전개념을 추동하는 요인으로 작용하여 금전을 원칙적으로 재물로 취급하여 이의 영득을 횡령죄로 의율할 필요성이 제기 됨.
(라) 이와 관련하여 횡령죄와 배임죄의 관계 및 금전위탁에 있어서 수탁자가 영득한 경우의 죄책을 유형별로 검토할 필요가 있음.
(2) 횡령죄와 배임죄의 관계
배임죄의 본질에 관해 권한남용설과 배신설의 대립이 있으나 통설적 견해는 형법이 횡령죄와 배임죄를 같은 조문에서 함께 규정하고 있는 점을 고려하여 횡령죄와 배임죄 양자 모두 신임관계의 침해를 본질로 하고 다만 횡령죄가 재물죄이고 배임죄가 이득죄이므로 재물을 영득 하는 경우를 횡령으로 보아 횡령죄가 우선적으로 성립하고, 이득의 대상물이 재물이 아닌 그 외의 재산상의 가치인 경우에는 배임죄가 성립한다는, 즉 일반법과 특별법 관계로 파악하고 있음.
(3) 금전위탁에 있어서 수탁자가 영득한 경우의 죄책
(가) 특정물로 위탁된 경우 - 횡령죄 성립
(나) 소비임치의 경우 - 배임죄 성립
(다) 용도가 한정된 경우
1) 견해의 대립
가) 횡령죄가 성립한다는 견해
* 형법상의 독자적 금전개념
* 용도가 특정된 경우, 3자를 위하여 수령한 금전의 경우
* 위탁매매의 법리
나) 배임죄가 성립한다는 견해
* 금전의 불특정성. 가치적 성격 강조 - 재물죄에 적합하지 않다
* 법질서의 통일성
* 금전의 복잡한 보관형태
2) 판례
판례는 금전을 원칙적으로 재물로 취급하여 이의 영득을 횡령죄로 의율하고자 함. 즉, 일정한 용도를 한정하여 기탁한 금전은 그 금전의 특정성이 문제가 되지 않는 경우라 할지라도 이를 재물로 보아 횡령죄의 객체로 삼고 있음
* 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다(94도2076)
* 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(95도1923)
3) 검토
(4) 사안의 경우
3자를 위하여 수령한 금전의 경우로서 용도가 한정된 금전위탁에 있어서 수탁자가 영득한 경우에 해당.
나. 사기죄의 성부(2점)
(1) 사안은 재물의 보관자가 영득의 의사로 상대방을 기망하여 영득행위를 한 경우에 해당 갑은 기망적 방법으로 을에게 귀속되어야 할 판매대금을 착복하였으므로 사기죄의 성부가 문제 됨
(2) 사안의 경우 사기죄의 성립요건과 관련 갑의 기망, 을의 착오는 존재하나 을의 재산적 처분행위의 부존재로 사기죄는 불성립 함.
3. 병의 죄책
가. 횡령죄의 공동정범 성부(7점)
(1) 문제의 소재
사안의 병의 경우 정범표지인 행위지배가 긍정 될 수 있음에도 불구하고 횡령죄는 신분범이므로 형법 제33조의 해석 및 횡령죄의 신분의 성격과 관련하여 비신분자인 병에게 횡령죄의 공동정범을 인정할 수 있는지 여부가 문제 됨.
(2) 견해의 대립
(가) 공동정범 긍정설
1) 타인의 재물을 점유하는 자라는 신분은 구성적 신분을 이루며 이러한 의미에서 횡령죄는 진정신분범이 된다는 견해(통설). 이 견해에 의하면 신분 없는 자는 본죄의 단독정범은 될 수 없으나, 공동정범 교사범 또는 종범이 될 수 있음(제33조 본문).
2) 횡령죄는 신분관계로 인하여 성립될 범죄이므로 이른바 위법신분범에 해당하고, 타인의 재물을 보관하는 신분자의 처분행위에 비신분자가 가담한 때에는 위법신분의 연대적 작용에 따라 공동정범, 교사범, 종범이 된다는 견해(정성근)
(나) 공동정범 부정설
횡령죄에서의 신분을 진정신분범 중 이른바 의무범 내지 행위자관련적 신분범으로 파악하고 각 행위자에게 특유한 신분상의 의무위반이 없는 한 정범성을 취득할 수 없다는 견해(김일수). 이 견해에 의하면 의무 없는 자는 타인의 신분상의 의무위반을 차용하여 의무범의 공동정범은 될 수 없다고 함.
(3) 판례
(4) 검토 및 사안의 경우
공동정범 긍정설 및 판례에 의하면 신분 없는 병은 횡령죄의 단독정범은 될 수 없으나, 공동정범이 될 수 있음(제33조 본문). 다만 공동정범 부정설에 의하면 병에게 횡령죄의 교사범이 인정될 것임.
나. 장물죄 성부(5점)
(1) 문제의 소재
장물의 요건과 관련하여 장물죄 성립 여부가 문제 됨.
(2) 장물의 요건
(3) 장물죄 성부
(가) 병에게 횡령죄의 공동정범 긍정하는 견해 - 장물죄 불성립
(나) 병에게 횡령죄의 교사범 긍정하는 견해 - 견해의 대립은 있으나 장물죄 성립이 가능하여 횡령죄의 교사범과 장물취득죄가 성립한다.
4. 사안의 해결(3점)
[제2문의 2]
형법 제62조의2 제1항은 "형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다"고 규정하고 있다. 대법원은 이 규정에 의하여 집행유예를 선고하는 경우에 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석하고 있다. 이 해석이 유추적용금지의 원칙에 위반하는지에 대한 입장을 설명하고 그 근거를 제시하시오 (20점)
類推解釋禁止의 原則의 일반론을 약술하고 대상판례가 동 원칙에 반하는지 평가
대상판례
형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고하는 경우에 같은 법 제62조의2제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있는지 여부(적극) - 형법 제62조의2 제1항은 "형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다."고 규정하고 있는바, 그 문리에 따르면, 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여 명할 수 있다는 것이지, 반드시 그 양자를 동시에 명할 수 없다는 취지로 해석되지는 아니할 뿐더러, 소년법 제32조 제3항, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제16조 제2항, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 제40조 제1항 등에는 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있는바, 일반 형법에 의하여 보호관찰과 사회봉사를 명하는 경우와 비교하여 특별히 달리 취급할 만한 이유가 없으며, 제도의 취지에 비추어 보더라도, 범죄자에 대한 사회복귀를 촉진하고 효율적인 범죄예방을 위하여 양자를 병과할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 같은 법 제62조의2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석함이 상당하다(98도98).
類推解釋禁止의 原則
1. 의의(1점)
법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 금지하는 원칙으로서 明確性의 原則이 법률해석의 측면에서 유추해석의 금지를 요구.
2. 취지(1점)
법관에 의한 法形成 내지 法創造의 禁止를 금하여 개인의 자유와 권리를 보장.
3. 적용범위(5점)
가. 범죄와 그 결과에 대한 형벌법규의 모든 요소에 대하여 적용.
나. 피고인에 불이익한 유추해석 금지 유리한 유추해석 허용(인권보장 목적)
다. 소송법 규정의 유추해석은 허용.
4. 확장해석과 유추해석의 구별여부(3점)
가. 학설
(1) 통설(구별설) : 확장해석은 허용되지만 유추해석은 금지된다. 즉 확장해석은 구성요건상의 언어의 가능한 의미의 한계내에 속하는 해석의 일종으로 허용되나{{ 예 - 강도죄의 폭행에 마취약을 먹게 한 경우를 포함하는 것으로 해석하는 것
, 유추해석은 구성요건상 언어의 가능한 의미를 넘는 해석으로서 법창조에 해당하여 금지된다{{ 예 - 자동판매기에 가짜동전을 주입하여 공짜로 자동기계의 급부를 받는 것을 사기죄에 해당한다고 보는 것.
.
(2) 이설 : 확장해석의 개념이 반드시 명백한 것은 아니므로, 형벌법규는 엄격히 해석해야 한다는 점에서 확장해석도 형법상으로는 금지되어야 하고 다만 정당한 해석인지 여부를 문제삼아야 한다는 견해(이재상).
나. 판례
범행발각 후 자수사건(96도1167 전합)등에서 확장(축소)해석과 유추해석을 구별하여 사용하고 있으나, 정당한 해석인지 여부만를 문제삼고 판례도 있다(과수원 실화사건, 94모32 전합).
다. 검토
양설은 표현의 차이에 불과하고 언어의 가능한 의미의 한계를 인정하는 점에서는 동일하므로 결국 구체적 사안에 있어서 해석의 한계 내지 정당성만이 문제된다{{ 다만 구체적 사안에 따른 판단자의 가치판단의 문제이므로 판단자에 따라 각각 다른 결론이 가능하다(과수원 실화사건의 평석 참조).
}}.
5. 목적적 축소해석과 제한적 유추해석의 문제(+1)
범행발각 후 자수사건, 大判 1997.3.20, 96도1167 전합
6. 확장해석과 유추해석의 한계(10점)
대상판례의 판시에 대한 평가를 논거를 중심으로 언급.
가. 유추해석이라는 견해
나. 확장해석(정당한 해석)이라는 견해
다. 법 흠결의 보충에 해당한다는 견해
라. 검토
<참고판례>
법 제170조 제2항의 해석과 유추해석금지원칙
대결 1994.12.20, 94모32 전합 과수원 실화사건
[다수의견]
형법 제170조 제2항에서 말하는‘자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라 함은 '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든, 타인의 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건'을 의미하는 것이라고 해석하여야 하며, 제170조 제1항과 제2항의 관계로 보아서도 제166조에 기재한 물건(일반건조물 등) 중 타인의 소유에 속하는 것에 관하여는 제1항에서 규정하고 있기 때문에 제2항에서는 그 중 자기의 소유에 속하는 것에 관하여 규정하고, 제167조에 기재한 물건에 관하여는 소유의 귀속을 불문하고 그 대상으로 삼아 규정하고 있는 것이라고 봄이 관련조문을 전체적, 종합적으로 해석하는 방법일 것이고, 이렇게 해석한다고 하더라도 그것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형성이나 법창조행위에 이른 것이라고는 할 수 없어 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.
[소수의견]
형법 제170조 제2항은 명백히‘자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건'이라고 되어 있을 뿐 '자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 제167조에 기재한 물건'이라고는 되어 있지 아니하므로, 우리말의 보통의 표현방법으로는 '자기의 소유에 속하는'이라는 말은 '제166조 또는 제167조에 기재한 물건'을 한꺼번에 수식하는 것으로 볼 수밖에 없고, 같은 규정이‘자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는, 아무런 제한이 따르지 않는 단순한, 제167조에 기재한 물건'을 뜻하는 것으로 볼 수는 없다.
[참고] (소수의견 지지평석 내용 - 김영환 교수)
확장해석은 법문언의 가능한 범위를 벗어나지 않으므로 허용되지만, 유추해석은 법의 흠결을 보충하는 것을 목적으로 구성요건상의 어의의 한계를 벗어난 법창조에 해당하므로 금지된다(통설). 통설·판례에 의하면 해석과 유추는 '법문의 가능한 의미'에 의해 결정되는데, 즉 법문의 가능한 범위내이면 허용되는 해석이고 범위외이면 허용되지 않는 유추하는 것이다. 이러한 법문의 가능한 의미를 구체화하는 것은 Savigny의 4가지 기준(문리, 체계, 역사, 목적론적 해석)이 있는데, 그 중 목적론적 해석에 의하여 "법문의 가능한 범위"를 지나치게 확장하는 것은 유추해석금지원칙에 위배된다. 또한 법률의 흠결과 법률의 해석은 서로를 배제시키는 관계에 있으므로 법의 해석을 통한 흠결의 보충이란 필히 허용되지 않는 유추를 무의식적으로 동반하므로 그 결과 법관은 해석을 통해 입법의 영역에도 발을 내딛는 것이 된다. 요컨대 대법원 다수의견은 목적론적 해석의 형태로 금지된 유추에 의한 법률적 보충을 행하는 것이므로 오히려 소수의견이 죄형법정주의에 부합한다고 본다.
