김성천
한림법학원 상법 담당
* 배점기준은 출제위원의 기준과 다를 수 있습니다.
<제1문>
A주식회사(이하 'A회사'라 한다)는 액면가 1만원인 주식 1만주를 발행하여 2002. 6. 15. 설립된 납입자본금 1억원, 수권자본금 2억원인 회사이다. A회사 주주 甲은 2003. 3. 2. 자신이 소유하고 있는 주식 3천주 전부를 乙에게 양도하고, 같은 날 주식의 양도사실을 확정일자를 받아 A회사 대표이사 丙에게 통지하였으나 乙명의로 명의개서는 이루어지지 않았다.
그런데 甲은 2003. 3. 22. 이러한 명의개서 미필 상태를 이용하여 乙에게 양도한 주식 3천주를 丁에게 다시 양도하였고, A회사는 같은 날 위 주식 3천주에 대한 주주명부상 주주명의를 丁으로 변경하였다. 그 후 A회사는 2003. 5. 4. 무상신주(無償新株) 5천주를 발행하면서 그 중 1,500주를 丁에게 배정하고 주주명의를 丁으로 등재하였다. A회사는 현재까지 주권을 발행한 사실이 없다.
위 양도주식 3천주와 신주 1,500주의 귀속과 관련된 법률관계를 논하시오. (50점)
Ⅰ. 논점의 정리(5점)
양도주식 3천주가 乙과 丁 중 누구에게 귀속되는지를 판단하기 위하여는 우선 주권발행전주식 양도의 효력과 양도방법 및 대항요건을 검토하여야 한다. 나아가 丁의 명의개서의 효력이 주식귀속관계에 어떠한 영향을 미치는지도 살펴본다. 만일 乙이 양도주식의 주주라면 명의개서미필주주의 지위를 살펴보아야 한다.
A회사의 신주발행은 수권자본금내의 발행으로서 설문에 다른 사정이 보이지 않으므로 유효한 것으로 보인다. 이러한 신주 1500주의 귀속관계를 파악하기 위하여는 명의개서미필주주의 지위, 특히 실기주의 귀속관계를 검토하여야 한다. 을과 A회사와의 관계는 주주명부의 면책력의 범위에 대한 검토를 요한다.
Ⅱ. 양도주식의 귀속과 관련된 법률관계(15점)
1. 주식양도의 자유와 제한(3점)
주식양도는 원칙적으로 자유이다(상법 제335조 제1항 본문). 그러나 정관규정에 의해 주식의 양도를 제한할 수 있고(동조항 단서), 상법상으로도 권리주 양도의 제한(제319조, 제425조 제1항), 주권발행전 주식양도의 제한(제335조 제3항), 자기주취득의 제한(제341조), 상호주취득의 제한(제342조의2, 제369조 제3항)등이 있다.
설문에서 A회사는 주권을 발행하지 않고 있으므로 주권발행전 주식양도제한의 문제를 검토해야 한다.
2. 주권발행전 주식양도(12점)
(1) 양도의 효력과 양도방법
주권발행전 주식의 양도는 회사성립 후 또는 신주의 효력발생 후 6월이 경과하기 전에는 회사에 대하여 효력이 없다. 그러나, 회사성립후 6월 경과후의 양도는 당사자간에는 물론 회사에 대하여도 효력이 있다(상법 제335조 제3항).
후자의 경우 양도방법에 대하여는 상법상 별도의 규정이 없으므로 민법상의 지명채권양도방법에 따른다는 것이 학설의 대체적 견해이다. 判例도 "주권발행 전에 한 주식의 양도도 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것"이라고 한다.
회사설립후 6월이 경과하도록 주권이 발행되지 아니한 위 사안에서 甲과 乙간의 주식양도뿐만 아니라 甲과 丁간의 양도 또한 유효한 주식의 양도로 볼 수 있다. 다만 양도주식이 乙과 丁가운데 누구에게 귀속하는가는 乙 이 대항요건을 갖추었는지에 따라 결정된다.
(2) 대항요건
회사에 대하여는 통지 또는 회사의 승낙, 제3자에 대하여는 확정일자있는 통지 또는 승낙이 있어야 대항할 수 있다고 본다.
여기서 회사에 대한 대항요건은 주식취득의 대항요건으로서 주주권행사를 위한 대항요건으로서의 명의개서와는 구별된다고 봄이 학설의 대체적 견해이다.
判例도 "상법 제337조 제1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 않는 것이므로, 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하도록 회사가 주권을 발행하지 아니한 경우에 당사자간의 의사표시만으로 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다"고 한다.
사안에서 乙은 회사에 대하여 확정일자 있는 통지를 하였으므로 회사 및 제3자인 丁에 대하여 대항요건을 갖추었다. 따라서 회사에 대하여 주주임을 주장할 수 있으며 甲과 丁간의 주식양도보다 자신의 주식양수가 우선한다고 주장할 수 있다.
(3) 명의개서와의 관계
명의개서에는 대항력(상법 제337조 제1항), 추정력, 면책력(제353조제1항) 등의 효력이 인정된다. 그러나 주주명부에의 기재에 주주지위에 대한 창설적 효력이 인정되지는 않으므로 설문에서 丁의 명의개서가 있어도 丁이 주주로 되는 것은 아니다.
Ⅲ. 명의개서미필주주의 지위(10점)
설문의 양도주식 3천주는 乙에게 귀속되지만 乙은 명의개서를 하지 않았으므로 명의개서미필주주에 해당한다. 명의개서미필주주의 경우 명의개서의 부당거절의 문제, 회사의 임의적 권리인정 가부, 이익귀속의 문제 등이 있으나 여기서는 앞의 두가지만 검토하고 세 번째의 문제는 신주의 귀속과 관련하여 살펴본다.
1. 명의개서의 부당거절문제(5점)
설문에서 乙은 자신의 주식양수사실을 입증하여 A회사에 대하여 자기에 대하여 명의개서를 해 줄 것을 청구할 수 있고, 이 경우 회사는 丁의 명의개서가 있음을 이유로 이를 거절할 수 없다.
만일 A회사가 부당하게 乙의 명의개서청구를 거절하면 乙은 명의개서청구의 소를 제기하면서 임시주주의 지위를 정하는 가처분을 신청하거나 이사의 과태료처분(상법 제653조 제1항 제7호), 이사 및 회사에 대한 손해배상청구(제401조, 제389조 제3항, 제210조)등이 가능하다.
그러나 이러한 우회적인 방법이 아니라 명의개서 없이 직접 주주권을 행사할 수 있는지가 문제된다. 이에 대하여 통설은 신의칙상 이를 인정하여 실질적인 주주를 보호하는 것이 타당하다고 하며, 判例도 주식양도에 입회하여 그 양도를 승낙한 회사의 대표이사가 양수인의 명의개서 청구를 부당하게 거절한 경우 양수인의 주주권 행사를 긍정한다.
따라서 사안에서 회사가 丁의 명의개서를 이유로 乙의 명의개서청구를 거절하면 乙은 자신의 명의개서 없이도 주주권을 행사할 수 있다.
2. 회사의 임의적 주주권 인정 가부(5점)
학설은 ① 상법 제337조 제1하은 '회사에 대항하지 못한다'고 규정하고 있으므로 반대로 회사는 양수인의 권리행사를 인정할 수 있다는 편면적 구속설과 ② 동조항의 명의개서는 주주권의 행사자를 획일적으로 결정하고자 하는 취지의 규정으로서 주주 및 회사 모두를 구속하므로 이를 인정할 수 없다고 하는 쌍면적 구속설이 있다.
判例는 " 상법 제337조 제1항의 규정은 기명주식의 취득자가 주주명부상의 주주명의를 개서하지 아니하면 스스로 회사에 대하여 주주권을 주장할 수 없다는 의미이고, 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 회사측에서 주주로 인정하는 것은 무방하다"고 하여 편면적 구속설의 입장이다.
생각건대 명의개서 제도의 취지는 기명주식의 빈번한 유통에 따른 주주특정의 곤란으로부터 회사의 이익을 보호하고자 하는데 있는 것으로 볼 수 있고 상법 제337조 제1항은 '회사에 대항할 수 없다'고 규정하고 있으므로 편면적 구속설이 타당하다. 따라서 사안의 A회사가 乙을 주주로 인정하여 乙에게 신주를 배정하였더라도 무방할 것이다.
Ⅳ. 명의개서미필주주와 무상신주의 귀속(15점)
1. 실기주의 의의(3점)
광의의 실기주는 이익배당금, 합병교부금 등의 지급과 관련하여 일정한 기일까지 명의개서를 하지 않은 주식을 말하는데 설문의 양도주식은 광의의 실기주에 포함된다. 협의의 실기주는 신주발행의 경우에 구주의 양수인이 명의개서를 하지 아니한 관계로 구주의 양도인에게 배정된 신주를 말한다. 사안의 신주는 이러한 협의의 실기주에 해당하며 이것이 누구에게 귀속되는지가 문제이다.
2. 실기주의 귀속(12점)
(1) 乙과 A회사와의 관계
회사는 주주명부에 기재된 주주에게 신주를 배정하면 원칙적으로 상법 제353조에 의하여 면책된다. 判例도 구체적 신주인수권은 신주발행사항의 결정시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다고 한다.
그러나 이러한 면책력의 범위에 대하여 학설은 ① 주주확정에 관한 형식설은 명의개서의 성질을 단체법률관계의 획일적 처리라는 관점에서 보아 회사가 주주명부를 기준으로 주주권 행사를 인정하면 언제나 면책된다고 하며, ② 주주확정에 관한 실질설은 명의개서의 성질을 사무처리상의 편의라는 관점에서 보아 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과한 것을 알았거난 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명할 수 있었음에도 불구하고 주주권행사를 인정한 경우에는 면책되지 아니한다고 한다.
判例는 "주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다"고 하여 후설과 유사한 태도이다.
논리적으로만 보면 형식설이 타당하나 소규모의 폐쇄회사가 다수인 현실에서 구체적타당성을 꾀하는 판례와 실질설이 타당하다고 본다. 사안의 경우는 1만주의 주식이 발행된 소규모회사로 보이며, A회사는 甲과 乙간의 주식양도 통지를 받았으므로 丁의 명의개서가 있다하여도 乙이 실질주주임을 잘 알고 있다고 보아야 한다. 따라서 丁에게 무상신주를 배정한 것으로 인하여 乙이 손해를 입었다면 乙의 손해배상청구에 응하여야 한다.
(2) 乙과 丁의 관계
乙과 丁간의 신주귀속문제는 개인법상의 문제로서 양도주식의 귀속주체인 乙에게 귀속된다는 점에 대하여는 이견이 없다. 다만 乙이 이를 丁으로부터 반환받는 것이 어떤 법리에 의하여 반환 받을 것인지에 대하여는 견해가 나뉜다.
① 부당이득설은 丁이 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이므로 반환하여야 한다고 보며, ② 사무관리설은 양수인 보호의 차원에서 반환범위가 부당이득의 경우보다 넓은 사무관리의 법리에 따라 반환하여야 한다고 하며, ③ 준사무관리설은 2설과 같이 보면서도 丁에게 관리의사를 인정할 수 없으므로 준사무관리의 법리에 따라 반환해야 한다고 한다.
생각건대 丁이 받은 이익의 전부를 乙에게 반환함이 공평의 관념에 맞지만 양도인에게 관리의사를 인정할 수 없으므로 준사무관리설이 타당하다.
Ⅴ. 사안의 해결(乙의 구제책)(5점)
양도주식은 乙에게 귀속하지만 乙은 명의개서미필주주이다. 을은 A회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있고 A회사가 정의 명의개서를 이유로 이를 거부하면 을은 명의개서 없이도 주주권을 행사할 수 있다. 한편 A회사가 을을 주주로 인정하여 신주를 배정해 주는 것은 무방하다.
무상신주 역시 을에게 귀속한다. 을은 정에게 준사무관리의 법리에 의해 신주와 이로 인한 이득의 반환을 청구할 수 있다. 또한 정에게 신주를 배정함으로써 을이 손해를 입은 경우에 회사에 대해 손해배상을 청구할 수 있으며(상법 제389조 제3항, 제210조), 이때 회사는 명의개서의 면책력을 주장할 수 없다.
<제2문>
1. 보험약관에 '보험자는 보험계약자, 피보험자 또는 이들의 피용자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 손해에 대하여는 책임지지 아니한다' 라는 면책사유를 두고 있다면, 보험자는 이러한 인위적 보험사고에 의한 손해에 대하여 언제나 보험금 지급책임을 면하는가? (25점)
Ⅰ. 문제의 제기(3점)
설문의 보험약관은 보험자의 면책을 규정한 면책약관이다. 이것이 상법 보험편의 보험자 면책규정보다 보험계약자측에 불리하여 상법 제663조 위반이 아닌지가 문제의 핵심이다.
위 약관의 규정중 보험계약자나 피보험자의 고의 중과실로 인한 보험자 면책부분은 손해보험의 경우와 인보험의 경우로 나누어 검토하고, 피용자의 고의 중과실로 인한 보험자 면책부분은 대표자책임이론의 인정여부를 살펴보아야 한다.
Ⅱ. 보험계약자, 피보험자의 고의 중과실과 면책약관의 효력(10점)
1. 보험자의 면책사유(2점)
보험자는 보험계약자또는 피보험자나 보험수익자의 고의또는 중과실로 인한 보험사고의 경우 면책되며(상법 제659조), 인보험의 경우는 고의사고의 경우에만 면책된다(제732조의2). 전쟁이나 변란으로 인한사고시에도 면책된다(제660조). 또한 보험계약이 보험료 지급지체, 고지의무위반, 위험변경증가시의 통지의무해태, 위험유지의무위반 등을 이유로 해지된 경우에도 보험자는 면책된다(제655조). 약정에 의한 면책이 인정될 수도 있는데, 이 경우에는 상법 제663조에 위반하지 않아야 그 약정이 유효하다.
2. 설문의 면책약관의 효력(8점)
(1) 손해보험의 경우
상법 제659조는 보험계약자측의 고의 또는 중과실로 인한 보험사고시에 보험자가 면책되는 것으로 규정하고 있다. 한편 설문의 약관에도 보험계약자나 피보험자의 고의 중과실로 인한 사고시에는 보험자가 면책되는 것으로 규정하고 있는 바, 상법규정에 비하여 약관이 보험계약자에게 불리하지 않으므로 제663조 위반이 아니다. 따라서 면책약관은 유효하고 보험자는 보험금지급책임을 면한다.
책임보험에 있어 음주,무면허 운전 면책약관에 대하여, 判例는 음주,무면허운전 면책약관은 사고발생의 상황이나 인적관계에 관한 것이며, 상법 제659조는 사고발생의 원인에 관한 규정으로 보아 양자를 비교하지 않고 약관을 유효한 것으로 본다. 학설은 대체로 음주,무면허 운전이 상법 제659조의 중과실에 해당하여 보험자가 면책될 것이므로 약관이 동조보다 보험계약자측에 불리하지는 않으므로 제663조 위반이 아니라고 한다.
(2) 인보험의 경우
생명보험의 경우 상법 제732조의2는 보험계약측의 고의사고시에만 보험자가 면책되는 것으로 되어있고 상해보험의 경우에는 제739에서 이를 준용하고 있는데, 설문의 약관은 중과실에 의한 사고시에도 보험자가 면책되도록 규정하므로 약관이 보험계약자에게 더 불리하다. 따라서 면책약관은 제663조에 위반되어 무효로 보이며 보험자는 보험금지급책임을 면할 수 없다.
인보험에 있어 음주,무면허운전 면책약관의 효력에 대하여 判例는 음주나 무면허 운전의 고의는 사고 자체에 대한 중과실은 될지언정 고의로는 볼 수 없으므로 중과실에 기한 사고시 보험자가 면책되지 않는다는 상법 제372조의2보다 약관이 보험계약자측에 더 불리하므로 제663조에 위반되어 무효라고 한다. 학설도 대체로 판례와 같은 입장이다.
Ⅲ. 피용자의 고의 중과실과 면책약관의 효력(10점)
1. 문제의 소재(2점)
보험계약자 또는 피보험자의 가족이나 피용자등 법률상, 경제상 특별한 관계가 있는 자에 의하여 보험사고가 발생한 경우에도 상법 제659조 제1항에 해당되어 보험자가 면책되는지가 문제이다. 이러한 경우에도 면책을 인정하자는 견해를 대표자책임이론이라고 하는데, 이의 인정여부에 따라 설문의 약관에서 피용자의 고의 중과실 사고시 보험자면책규정이 유효한지가 달라질 것이다.
2. 대표자책임이론의 인정여부(4점)
학설은 ① 대표자책임이론을 인정하여 이 경우에도 보험자가 면책된다는 견해(면책설), ② 이 경우에도 보험계약자또는 피보험자의 고의나 중과실로 의제함은 지나치게 보험자의 면책범위를 넓히는 것이므로 이를 인정할 수 없다는 견해(보상책임설), ③ 보험약관에 이에 관한 규정이 있는 경우에만 이를 인정하자는 견해(절충설)가 있다.
判例는 '보험계약자나 피보험자 또는 이들의 법정대리인에게 단순히 고용된 자'의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 손해는 상법 제659조 제1항에 해당되지 않는다고 한다.
3. 면책약관의 효력(4점)
대표자책임이론을 부정하면 설문의 면책약관에 따라 보험자가 당연히 면책되지는 않는다. 判例는 "보험계약의 보통약관중 '피보험자와 세대를 같이 하는 친족 또는 고용인이 고의로 사고를 일으킨 손해에 대해서는 보험자가 보상하지 아니한다'는 내용의 면책조항은 그것이 제3자가 일으킨 보험사고에 피보험자의 고의 또는 중대한 과실이 개재되지 않은 경우에도 면책하고자 한 취지라면 상법 제659조, 제663조에 저촉되어 무효라고 볼 수 밖에 없으나, 동 조항은 일단 그 보험사고 발생에 피보험자의 고의 또는 중대한 과실이 개재된 것으로 추정하여 보험자를 면책하고자 한 취지에 불과하다고 해석함이 타당하며, 이러한 추정규정으로 보는 이상 피보험자가 보험사고의 발생에 자신의 고의 또는 중대한 과실이 개재되지 아니하였음을 입증하여 위 추정을 번복할 때에는 위 면책조항의 적용은 당연히 배제될 것이므로 위 면책조항은 상법 제663조의 강행규정에 저촉된다고 볼 수 없다"고 한다.
따라서 보험계약자 등과 특별한 관계가 있는 자의 고의 중과실로 사고가 발생한 경우에도 보험계약자 등에게 고의나 중과실이 없다면 보험자가 당연히 면책되는 것은 아니라고 봄이 타당하다.
Ⅳ. 결어(2점)
보험계약자 또는 피보험자의 고의 또는 중과실로 보험사고가 발생한 경우에 손해보험이라면 보험자는 보험금 지급책임을 면하고, 인보험이라면 고의사고의 경우만 보험자가 면책된다. 피용자의 고의 또는 중과실로 인한 사고의 경우에 보험계약자 등에게 고의 또는 중과실이 없다면 보험자는 면책되지 않는다.
