제소기간과 하자의 승계
제소기간 : 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조 제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다. 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
“반드시 합격이라는 열매를 맺으시기를 기원합니다.”
[서론] 아직도 본안으로 들어가서 판사의 얼굴을 마주보기가 쉽지 않습니다. 소송요건의 검토가 끝나지 않았기 때문입니다. 이번 시간에는 제소기간이라는 요건을 알아보고자 합니다.
[본론] 제소기간은 그 기간을 왜 두었는지 알아야 합니다. 참으로 소송의 당사자에게는 중요한 소송상 제도입니다. 제소기간의 성격을 먼저 알아야 합니다. 두 번째는 기간의 길이를 알아야 합니다. 세 번째로 기간이 경과하면 무슨 효력이 생기는지를 알아야 합니다. 마지막으로 기간이 경과하면 그 처분을 다투지 못하지만 그 예외는 없는지 알아야 합니다.
어느 정도의 흠이 보이더라도 행정청이 행한 처분을 일단 유효한 것으로 보되, 일정 기간 이내에는 그 흠을 다툴 수 있도록 한 것이 제소기간입니다. 만약 그 기간이 지난다면 흠이 보이더라도 그 흠에 대해 가타부타 언급을 할 수 없게 됩니다. 첫 문장에 대한 것이 공정력입니다. 마지막 문장은 불가쟁력에 대한 것입니다. 공정력은 제소기간뿐만 아니라 관할법원과도 관련된 효력이므로 먼저 보도록 합니다. 공정력이란 일단 행정행위가 행해지면 그 행위를 취소할 수 있는 권한 있는 기관이 취소하지 않는 한 쭈욱 유효하게 보아준다는 것입니다. 그래서 권한 있는 기관이 취소하기까지는 유효하다고 하여 ‘일응 유효’라는 말을 씁니다. 여기서 우리는 취소할 수 있는 권한 있는 기관에는 행정청, 재결청, 관할법원이 있음을 기억합시다. 일응 유효라는 말은 일정 기간을 전제로 하여 만들어진 것이고, 그 일정 기간은 바로 제소기간임을 또한 기억합시다. 물론 행정심판을 거칠 때에는 심판청구기간입니다. 행정청은 기간의 제한 없이 자신이 행한 처분을 취소할 수 있습니다. 그 취소처분이 적법한가라는 점은 뒤에 가서 하므로 이 정도만 알아둡니다. 공정력은 선결문제와 관련되므로 선결문제를 다루는 관할법원문제에서 다시 한 번 보겠습니다. 강의가 진행되면 될수록 점점 지금까지 살아오면서 전혀 듣고 보도 못한 생소한 용어들이 튀어나옵니다. 정말 한국말인지도 의심스러울 정도로 어려운 말들이기도 합니다. 그런데 그 것은 당연히 여러분이 극복해야 할 것입니다. 법은 첨예하게 대립하는 양 당사자들의 분쟁을 해결하는 최종적인 도구입니다. 따라서 정확한 개념이 만들어지지 않으면 정확한 판단기준을 세울 수 없습니다. 그래서 보다 정확한 개념을 만들어내기 위한 다툼이면서, 강의서두에서 말씀 드린바 주장자가 대변하고자 하는 이해관계가 개념 속에 스며들기에, 동일한 단어임에도 우리의 일상 언어생활과 다른 의미를 담고 있기도 합니다. 이러한 개념을 익히는 것은 이왕 누구나 괴로운 것, 빠른 학습의 성과를 원하신다면 그 것을 즐기시기를 바랍니다. 제소기간은 그 기간을 지나버리면 더 이상 다툴 수 있는 방법이 없으므로 소송실무상 기본 중의 기본입니다. 기간의 도과로 소각하판결을 받는다면 그 변호사는 개망신 중의 상개망신을 당하는 것입니다. 그래서 기간의 길이를 아는 것이 중요합니다. 두 번째는 길이는 시작점과 끝점으로 이루어져 있으므로 기간이 어느 시점부터 시작되는지를 알아야 합니다. 세 번째는 불가쟁력이 발생하면 정말로 더 이상 그 처분의 위법성을 살펴볼 수 없는지 알아야 합니다. 살펴봅니다.
①제소기간은 누구라도 그 길이 자체를 늘이거나 줄일 수 없는 기간과 어떤 사정이 있을 때에는 그 길이를 변화시킬 수 있는 기간 이렇게 2종류가 있습니다. 전자를 불변기간이라 합니다. 교재를 통하여 확인합니다.
② 제소기간의 길이는 90일과 1년입니다. 교재를 통하여 확인합니다.
③ 90일이 시작되는 시점은 처분이 있음을 안 날입니다. 1년이 시작되는 시점은 처분이 있은 날입니다. 1년의 기간은 그 기간이 지나더라도, 지난 것에 대한 정당한 사유가 있으면 소를 받아줍니다. 90일은 늘이고 줄일 수 없는 불변기간입니다. 여기서 우리는 ‘안 날’과 ‘있은 날’이 얼마나 중요한지 알아야 합니다. 그 의미가 무엇이냐에 따라 기간의 시점이 달라지기 때문입니다. 교재를 통하여 확인합니다. 만약 행정심판을 거친 다음에 오는 경우에는 그 시점이 언제일까요? 여전히 처분이 있음을 안 날이나 처분이 있은 날일까요? 이때에는 재결서의 정본을 송달받은 날과 재결이 있은 날이 시점이 됩니다. 교재를 통하여 확인합니다. 이제 전체적으로 제소기간에 대해 정리를 해 봅니다.
④ 어떻게 보면 위법성이 농후함에도 처분이 제소기간을 경과하면 더 이상 다툴 수 없게 됩니다. 그런데 제소기간이 경과한 처분이 적법함을 기초로 어떤 처분을 내린다면, 그리고 그 어떤 처분이 적법하다면, 당하는 국민은 미치고 환장할 일입니다. 더군다나 언제까지 그 처분을 기초로 다른 처분을 행할지 어떻게 예상할 수 있을까요? 만약에 63빌딩만큼의 처분이 계속해서 누적된다면, 마냥 최초의 처분의 위법성을 다투지 않은 국민 탓만 해야 할까요? 이 경우 국민의 권익을 구제하기 위해 정말 예외적으로 하자가 승계된다는 하자의 승계논의가 있습니다. 하자에 관심을 두어 하자가 승계되는 조건이 무엇인지를 따지는 견해와 원칙적으로 선행처분에 발생한 불가쟁력은 후행처분에서도 그대로 유지되는데, 예외적으로 유지되지 못하는 경우가 있다는 견해가 있습니다. 전자를 하자승계론이라 하고, 후자를 구속력론이라 합니다. 하자승계론은 선행행위와 후행행위가 상호관련성을 가지면서 하나의 효과를 목적으로 하는 경우에는 하자가 승계된다고 합니다. 구속력론에서는 선행행위의 후행행위에 대한 구속력(선행행위의 불가쟁력도 그 효력 중의 하나) 때문에 선행행위의 하자있음을 주장하지 못하나, 예측불가능하거나 수인불가능한 경우에는 그 구속력이 미치지 못하므로 선행행위의 하자있음을 주장할 수 있다고 합니다. 이때 소장에는 무엇을 취소해 달라고 써야 할까요? 바로 후행행위입니다. 그런데 후행행위는 그 자체만 놓고 보면 적법한 행위입니다. 그래서 취소의 원인으로 선행행위의 위법성을 드는 것입니다. 이것이 가능할까요? 혹시 취소소송의 소송요건인 제소기간을 지난 자가 우회적 수단으로 자신의 권리를 보호해 달라고 생떼를 쓰는 것은 아닐까요? 왜냐하면 어떤 처분이 선행과 후행의 관계에 있을 때에는 제소기간이 지난 선행처분이라도 그 다툼을 긍정해 주고, 어떤 처분은 선행과 후행관계가 없는 단독처분이어서 제소기간이 지났다고 그 다툼을 인정해 주지 않는다면, 단지 후행처분이 있다는 우연한 사실로부터 다툴 수 있는 지가 결정되는데, 이는 전혀 평등하지 못한 제소기간규정의 적용이 아닐까요? 그래서 매우 엄격하게 선행처분의 위법성을 후행처분에서 다툴 수 있도록 해 주는 것입니다.
일단 판례의 태도를 정확히 아는 것이 중요합니다. 판례는 선행처분과 후행처분이 상호관련성을 가지면서 하나의 효과를 목적으로 하는 경우에는 하자가 승계되므로, 선행처분의 위법성을 주장하면서 후행처분을 취소해 달라고 소를 제기할 수 있으며, 만약 선행처분에 위법성이 있음이 입증된다면 그 위법성을 이유로 후행처분을 취소할 수 있다고 합니다. 반면에 선행처분과 후행처분이 상호관련성을 가지면서 하나의 효과를 목적으로 하는 경우가 아니라면 하자가 승계되지 않는다는 것이 종래의 견해였으나, 이제는 그 경우에도 예측가능성과 수인가능성에 비추어 만약 예측이 불가능하거나 수인이 불가능한 경우에는 예외적으로 하자가 승계된다고 합니다. 학설처럼 명쾌하게 일도양단적인 판단을 하는 것이 아니라 하자승계론에 의해 원칙을 세우고, 그 원칙에 의해 구제가 안 되는 사각지대에 대하여는 예측가능성과 수인가능성이라는 기준에 의해 해결하는 판례의 태도를 교재를 통하여 반드시 확인합니다.
[결론] 미국의 유명한 심층뉴스 프로그램 진행자인 데보라 노빌은 그의 책 <감사의 힘>에서 “인생을 바꾸는 0.3초의 기적은 감사의 힘”이라고 강조합니다. 순간적 생각을 감사로 바꿀 때 모든 것이 달라진다는 것입니다. 그리고 옛말에 파산중적이 파심중적난 (破山中敵易 破心中敵難)이란 것이 있습니다. 산 중에 있는 적은 쉽게 부술 수 있으나 마음속에 있는 적은 부수기 어렵다는 뜻입니다. 시험공부를 하는 여러분들 모두가 마음의 승리자가 되어 조기합격의 열매를 맺으시기를 바랍니다.
[되새겨보기] 다시 한 번 상기합니다. 우리는 지금 약간의 설계도를 따라 그 설계에 의해 집을 지을 때를 대비하여 각종 벽돌과 역청 그리고 철근자재들을 만드는 작업을 하는 중입니다. 그것들이 어떻게 쌓아져 집이 되는 지, 즉 시험적으로 완결적인 사례형 풀이는 본 지면의 행정법특강을 통하여 의도하는 학습은 아닙니다. 다음 이야기 시간에는 소송요건의 마지막을 장식할 관할법원과 행정심판전치주의에 대하여 알아보겠습니다.
조홍주
베리타스 5급공채 행정법 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
