피고적격 : 처분등을 행한 행정청
협의의 소익 : 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자
“반드시 합격이라는 열매를 맺으시기를 기원합니다.”
[서론] 지난 시간까지 대상적격과 원고적격에 대해 학습하였습니다. 이번 시간에는 피고적격과 협의의 소익이라는 생소한 용어에 대해 알아보고자 합니다. 본시 피고가 될 수 있는 자는 ‘인’이어야 합니다. 원고적격을 다룰 때 ‘자’에 대해서 말하면서 ‘인’에 대해서 언급하였음을 기억하시기 바랍니다. 결론적으로 권리주체가 될 수 있어야 ‘인’이 됩니다. 따라서 행정소송이 제기되면 상대방은 피고는 당연히 국가 또는 지방자치단체가 되어야 합니다. 그런데 국가 또는 지방자치단체가 소송에 피고로 나오는 것이 반드시 국민에게 좋은 것은 아닙니다. 물론 국가 또는 지방자치단체로서도 바람직한 것은 아닙니다. 그래서 행정소송법에 권리주체 대신에 권리주체의 일개 기관, 즉 사람(권리주체)에 대하여 팔, 다리(신체기관)에 불과한 처분을 행한 행정청을 피고로 하는 규정을 명시적으로 둔 것입니다.
[본론] 먼저 피고적격에 관하여 학습하겠습니다. 왜 처분행정청을 피고로 한 규정을 두었는지를 알아보고, 그 다음에는 처분을 행한 행정청이 무엇을 의미하는지를 알아봅니다. 또한 피고를 잘못 지정하거나 바뀌면 어떻게 해야 하는지를 알아봅니다. 마지막으로 처분적 조례의 경우에는 누가 피고가 되는지를 알아봅니다.
피고적격에 관한 학습이 끝나면 협의의 소익에 대해서 알아보겠습니다. 소송은 소송 그 자체의 개념으로부터 그 소송을 이용해야 하는 필요성이 드러납니다. 취소소송은 처분의 효력을 소급적으로 무효화함으로써 현재의 불이익한 상태를 원래의 상태로 되돌리고 자 하는 것입니다. 따라서 소급적으로 무효화할 것이 없다면 취소소송을 이용하지 못하는 것임에도 행정소송법은 회복되는 법률상 이익이 있다면 소송을 제기할 수 있다고 명문으로 규정하고 있으므로 그 이익이 무엇인지가 중요할 것입니다.
Ⅰ. 피고적격
1. 왜 처분행정청을 피고로 한 규정을 두었나
취소소송의 결과 판결이 나오면 그 판결의 효과는 당연히 권리주체에 귀속되므로 국가나 공공단체가 받게 됩니다. 그럼에도 일개 기관에 대해 행정소송법이 명문의 규정으로 피고로서의 자격을 인정하는 이유는 소송수행의 편의를 위해서입니다. 따라서 국민의 입장에서는 피고가 권리주체라면 너무나 명백하여 피고적시의 실수를 하지 않을 터인데, 기관이 피고가 됨으로 인하여 피고적시의 잘못을 범할 가능성이 많아집니다. 그럴 때 소송요건의 흠결로 각하시켜야 할까요? 순전히 소송수행의 편의를 위하여 둔 것인데요. 그래서 처분행정청이 어떤 의미를 가지는지와 피고경정의 경우 그 경정의 요건이 중요하게 됩니다. 가급적 국민에게 유리한 방향으로 이루어져야 함을 눈치채셨을 걸로 알겠습니다.
2. 처분을 행한 행정청의 의미
처분을 행한 행정청의 의미를 알려면 쪼갤 수 있을 때까지 쪼개보는 사고를 하셔야 합니다. 그것이 리걸마인드입니다. 일반적이고 추상적인 언어는 누구나 자신의 심상에 자신만의 그림을 그리게 해 주므로 검증을 할 수 있는 자신의 마음 밖에 객관적으로 존재할 기준을 만들거나 갖다 들이댈 수 없습니다. 그래서 정치인들이 구체성이 결여된 말을 한다면 경계해야 합니다. 그 사안에 대해 모르거나 무엇인가를 숨기는 것이니까요. 아무튼 처분을 행한 행정청이란 용어를 최소단위의 단어까지 분리해보겠습니다. 첫째, ‘행정청’입니다. 둘째, 처분은 이미 대상적격에서 알아보았으므로 ‘처분을 행한’입니다.
① 행정청이란 행정조직법에 규정되어 있습니다. 이를 조직법상의 행정청이라 합니다. 그러나 피고적격으로서의 행정청은 자신의 의사를 결정하여 외부에 표시할 수 있는 권한을 가진 기관을 말합니다. 이를 기능적 의미의 행정청이라 합니다. 행정청에는 재결을 행한 재결청도 속해 있음을 잊지 말아야 하겠습니다.
② 처분을 행한 행정청이란 의사를 결정하고, 그 결정된 의사를 외부에 표시함에 있어서 그의 명의로 외부에 하는 행정청입니다. 따라서 원고의 입장에서는 그 내부관계가 어떻든지 간에 처분이 있으면 누구 명의로 하였는가에 따라 피고를 정하면 됩니다. 교재의 관련부분을 통하여 익히시기 바랍니다.
3. 피고가 잘못 지정하거나 바뀌면 어떻게 하나
만일 원고가 피고를 잘못 지정하면 소를 각하하고 다시 소를 제기하여야 함이 원칙입니다. 그런데 소송의 편의를 위해 피고적격 규정을 통하여 처분을 행한 행정청을 피고로 함으로 인하여 복잡한 행정조직 때문에 원고가 피고를 잘못 지정할 우려가 큽니다. 따라서 이 경우에 법원의 허가로 피고를 다른 정당한 자로 변경하도록 하는 데 이것이 피고경정이라 하는 것입니다.
① 피고를 바꾸어 주는 경우는 3경우입니다. 원고가 피고를 잘못 지정한 때, 행정청이 바뀌게 된 경우, 소변경으로 피고를 바꾸어야 할 때입니다.
② 피고를 잘못 지정한 때에만 원고의 신청이 필요합니다. 그 외의 경우에는 당사자의 신청 또는 직권으로 바꾸어줍니다. 이렇게 피고를 바꾸어 주어야 하는지에 대한 것은 법원의 직권조사사항입니다.
③ 만약 피고가 바뀌게 되면 소송에는 어떤 영향을 줄까요? 새로 피고가 된 자에 대한 소송은 바뀐 자를 대상으로 소를 제기한 때에 제기한 것으로 보아줍니다. 만약 그렇지 않는다면 제소기간의 도과로 불가쟁력이 발생하여 소각하판결을 받게 될 불상사가 생기게 됩니다. 반면에 종전의 피고는 소송에서 빠져야 합니다. 그래서 종전 피고에 대해서는 소송이 취하된 것으로 봅니다. 물론 이전의 피고를 상대로 진행되었던 각종 소송자료는 그대로 쓸 수 있습니다. 그 대신 그에 대한 당사자의 주장이 있어야 합니다. 교재의 관련부분을 통하여 익히시기 바랍니다.
4. 처분적 조례의 피고는 누구인가
피고는 처분행정청이 되고, 처분행정청이란 의사를 결정하는 자가 아니라 자신의 명의로 대외적으로 처분을 행한 자임을 이미 알아보았습니다. 그렇다면 처분적 조례는 누구의 명의로 대외적으로 처분이 행해지게 될까요? 조례제정권은 지방의회가 가지고 있지만 조례공포권은 지방자치단체의 장이 가집니다. 따라서 지방자치단체의 장이 피고가 됩니다. 교육에 관한 조례는 그 공포권을 갖는 시ㆍ도교육감이 피고가 됩니다. 교재의 관련부분을 통하여 익히시기 바랍니다.
Ⅱ. 협의의 소익
협의의 소익은 소송제도 그 자체의 개념으로부터 필연적으로 나오는 소송요건입니다. 취소소송의 협의의 소익은 바로 처분의 효력을 소급적으로 무효로 돌림으로써 그 결과 원상회복을 하는 것입니다. 따라서 소급적으로 무효로 돌릴만한 처분의 효력이 없다면 협의의 소익은 없는 것입니다. 그럴만한 사유로 소송법은 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸함을 들고 있습니다. 먼저 이에 대해 교재의 관련부분, 즉 행정법 총론의 행정행위의 실효부분을 통하여 익히시기 바랍니다. 여기서 의문점은 첫째, 협의의 소익은 모든 소송에 공통되는 소송요건임에도 왜 명문의 규정을 두었을까요? 둘째, 회복되는 법률상 이익과 앞 문장의 취소를 구할 법률상 이익은 법률상 이익이라는 동일 단어를 쓰는데 같은 의미일까요? 셋째, 예외적으로 협의의 소익이 인정되는 구체적인 경우는 무엇일까요?입니다.
① 협의의 소익을 명문으로 규정한 이유는 처분이기만 하면 소송으로 해결하려는 경향을 억제함으로써 행정청이 과감하게 처분을 하도록 하고자 한 것입니다. 이것을 행정의 안정성의 확보라고 합니다.
② 법률상 이익의 해석에 있어서 양자가 동일하다는 견해와 동일하지 않다는 견해가 있습니다. 동일하다는 견해는 원고적격의 표제 아래 같이 둔 것은 자연스러운 것이므로 입법상 비과오설이라 합니다. 반면에 동일하지 않다는 견해는 다른 내용을 원고적격이라는 표제아래 두었으므로 입법상 과오라고 합니다. 이런 동일하지 않다는 견해 가운데에서도 그 이익의 범위가 어느 범위까지인지에 대해 견해가 다양합니다. 항상 판례의 태도를 예의주시하고 숙지하시기 바랍니다. 특별한 사정이 없는 한 법률조문의 해석에 관한 태도인 판례가 바뀐다는 것을 상상하기란 어렵습니다. 우리의 최종적인 구제는 판례에 의합니다. 그러니 판례의 태도를 숙지하는 것은 아무리 강조해도 지나치지 않습니다.
③ 원칙적으로 협의의 소익이 인정되지 않음에도 예외적으로 인정되는 경우를 알려면 협의의 소익이 소멸하는 원칙을 먼저 알아야 합니다. 그리고 그 원칙마다 예외적으로 회복되는 법률상 이익이 있는 경우란 무엇인지 판례를 통하여 확인하면 됩니다. 원칙적인 것으로 처분의 효력의 소멸, 처분 후의 사정변경으로 인한 권익침해의 해소, 처분을 취소하더라도 원상회복이 불가능한 경우입니다. 처분의 효력이 소멸한 경우에도 그 처분의 반복의 위험성이 여전하면서 그에 대해 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대해 해명을 통하여 반복의 위험성을 제거하고자 할 때와 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있는 경우에는 인정됩니다. 특히 제재적 처분의 전력이 가중적 제재의 요건이 되는 경우에 문제됩니다. 그 요건이 대통령령으로 규정되어 있으면 대통령은 법규명령이어서 반드시 그에 따라야 하므로 당연히 소의 이익이 인정됩니다. 그러나 그 요건이 부령에 규정되어 있으면 소의 이익이 있을까요? 왜냐하면 부령은 법규명령이 아니라 행정규칙으로 보고 있기 때문입니다. 이 경우에도 우리 판례는 가중적 제재규정을 담고 있는 행정규칙에 대한 담당공무원의 복종의무의 결과 처분의 상대방인 국민은 그 규칙의 영향을 받는다고 구성함으로써 소의 이익을 긍정합니다. 마지막으로 원상회복이 불가능한 경우에도 협의의 소익은 없습니다. 그러나 그 경우에도 회복되는 부수적인 법률상 이익이 있는 경우에는 인정이 됩니다. 교재의 관련부분을 통하여 익히시기 바랍니다.
[결론] 우리의 생각, 우리 속에 내재해 있는 사고방식이 어떠한가가 우리 인생을 좌지우지한다고 해도 과언이 아닐 것입니다. 철학자 파스칼은 인간을 가리켜 ‘생각하는 갈대’라고 했습니다. 그는 인간의 힘이 생각하는 데서 나온다고 본 것입니다. 빌 게이츠는 일 년에 두 번씩 아무도 없는 곳으로 잠적하여 일주일 동안 깊은 생각에 잠기는 ‘생각 주간(think week)’을 갖는다고 합니다. 이처럼 우리의 삶은 생각의 지배를 받기 때문에 어떤 생각, 어떤 체질을 가지고 생활을 하느냐가 중요합니다. 여러분들은 수험생활을 어떤 생각으로 하고 있습니까?
[되새겨보기] 지금까지 살펴본 것을 한번 리마인드해 봅니다. 처분을 알기 위해 행정행위에서 출발하여 그밖에 이에 준하는 행정작용까지 살펴보았습니다. 그 다음 원고적격의 내용을 알기 위해 행정행위를 효과에 따라 분류하는 작업을 하였고, 원고적격이 인정되는 제3자가 누구인지 알아보았습니다. 그리고 이 시간 피고적격과 협의의 소익에 대해 알아보았습니다. 다음 시간에는 소송요건의 남은 요건들을 살펴볼까 합니다.
조홍주
베리타스 5급공채 행정법 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
