원고적격 : 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자
“반드시 합격이라는 열매를 맺으시기를 기원합니다.”
[서론] 지난 시간까지 취소소송을 제기해서 본안으로 들어가려면 거쳐야 할 최초이자 최대의 관문인 대상적격을 살펴보았습니다. 이번에는 그 처분 때문에 무언가 영향을 받은 사람이 소송을 제기할 때, 그 사람이 가져야 할 어떤 자격이 무엇인지 알아보고자 합니다. 바로 원고적격입니다. 원고적격은 소송의 종류마다 그 구체적인 내용이 달라집니다. 그래서 먼저 취소소송의 일반적인 원고적격논의가 무엇인지 알아본 다음, 구체적인 처분과 관련하여 그 내용이 무엇인지 알아보고자 합니다.
[본론] 먼저 일반적인 원고적격이 무엇인지 알아봅니다.
1. 원고적격에 관한 이론과 그 결론
원고적격은 소송의 종류와 분리하여 생각할 수 없습니다. 종래 열기주의 아래에서는 원고적격을 고민할 이유가 없었습니다. 왜냐하면 관련조항에서 이미 누가 소송을 제기할 수 있는지를 밝히고 있기 때문입니다. 개괄주의가 되면서 이용하고 자 하는 소송의 종류와 관련하여 누가 원고로서의 자격이 있는지가 문제됩니다. 취소소송은 행정행위를 취소하여 그 행위의 효력을 소급적 무효로 만드는 소송입니다. 그렇게 소급적 무효로 만든다는 것이 과연 무슨 의미일까요? 첫째, 그 의미를 원고가 가지는 권리의 회복이라고 보는 사람들이 있습니다. 역으로 회복되는 권리를 가진 자가 취소소송의 원고가 된다고 봅니다. 둘째, 공법관계는 사법관계처럼 권리ㆍ의무관계라고 보기 어렵기 때문에 그 의미를 원고가 가지는 권리라기보다는 법률상 보호되는 이익의 회복이라고 보는 사람들이 있습니다. 역으로 회복되는 법률상 보호되는 이익을 가진 자가 취소소송의 원고가 된다고 봅니다. 셋째, 취소소송제도를 둔 이유는 다툼의 공적인 해소에 있는 만큼 취소소송을 통하여 다툼거리를 해소할 필요가 있는 자라면 원고가 된다고 봅니다. 즉 소송상 보호되는 이익을 가진 자라면 원고가 된다고 보는 것입니다. 넷째, 취소소송은 위법한 행정을 통제하기 위하여 둔 제도이고, 그 과정에서 부수적으로 국민의 권익이 보호되는 순기능을 한다고 봅니다. 따라서 행정이 적법해야 한다고 생각할 가장 적합한 위치에 있기만 하면 어떤 사람이라도 원고가 될 수 있다고 봅니다. 교재 690쪽을 학습하시기 바랍니다.
법치주의 초기에는 국가가 국민에게 사악한 존재였습니다. 그러나 이제 국가는 재벌과 금융독점세력으로부터 오히려 국민을 보호하는 후견인이 되었습니다. 특히 사법기구가 말입니다. 우리의 현실은 잠깐 접어두고 일반적으로 그렇다는 말입니다. 그렇다면 공무원이 재벌과 금융독점세력을 대변한다면 우리는 어디로 가야 할까요? 적법성보장설이 그래서 터무니없는 이론은 아닙니다. 다만 무엇이든지 그 본질을 버려서는 안 됩니다. 법치행정의 본질상 법률상 보호되는 이익구제설이 현재의 통설적 견해입니다. 판례도 마찬가지 태도를 취하고 있습니다.
2. 법률상 이익이 있는 자
현재의 통설적 견해인 법률상 보호되는 이익구제설에 의하면 첫째, 법률상 보호되는 이익이 무엇인지 둘째, 이익을 보호하는 법률은 무엇인지가 셋째, 법률상 이익이 있는 자는 누구인지가 밝혀져야 합니다.
법률상 보호되는 이익이 실체법적으로 무엇인지 알아보기 위해서 교재 67쪽부터 69쪽까지, 개인적 공권의 성립요소를 학습하시기 바랍니다.
① 법률상 보호되는 이익은 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적인 법적 이익을 의미합니다. 따라서 추상적 이익은 법령의 해석의 문제이므로 법률상 이익이 되지 않습니다. 간접적인 경제적 이익은 법률상 이익이 되지 않습니다. 법적 이익을 의미하므로 반사적 이익과 사실상 이익은 법률상 이익이 되지 않습니다.
② 위와 같은 이익을 보호하는 법률은 과연 무엇일까요? 판례는 변화되어 왔습니다. 종래에는 기본적으로 당해 처분의 직접 근거가 된 근거법률만을 고려하였지만 지금은 관련법률까지도 고려하고 있습니다. 문제는 헌법상 기본권 규정을 이익을 보호하는 법률로 볼 것인가입니다. 독일에서 논의되는 것이기 때문입니다. 우리 판례는 아직은 부정적입니다. 실제의 구체적인 소송에서 소장에 관련법률로 헌법의 개별조항을 써 넣는 경우는 없기 때문입니다. 여기까지 논의를 교재 69쪽 개인적 공권의 성립근거로서의 헌법을 통하여 알아봅니다. 그에 따라 소송요건으로서 원고적격판단시 어떤 논의가 있는지 교재 691쪽부터 694쪽을 학습하시기 바랍니다.
③ 법률상 이익이 있는 자에서 자를 알아봅니다. ‘자’는 ‘인’입니다. 법률상 ‘인’은 자연인과 법인이 있습니다. 법인에는 공법인과 사법인이 있습니다. 따라서 ‘자’는 자연인과 법인을 가리지 않습니다. 또한 법인격 없는 단체의 경우도 마찬가지입니다. 교재 687쪽을 봅니다.
이제 구체적인 처분과 관련하여 누가 원고적격을 가지는지 알아보고자 합니다.
먼저 처분의 상대방에는 직접 처분을 발령받는 상대방과 직접 처분을 발령받지 않는 제3자가 있을 것입니다. 본래 행정소송, 특히 취소소송을 통해 구제받는 자는 처분의 직접 상대방입니다. 다만 취소소송의 목적이 침해의 구제에 있으므로 처분으로 인하여 침해를 받는 직접 상대방이라는 한정어가 있을 뿐인 것입니다. 먼저 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 누구인지 살펴보고, 다음으로 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자로서 제3자는 누구인지 살펴봅니다.
1. 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자
법률상 이익이 있는 자는 구체적으로 누가 될 수 있습니까? 이 문제를 알아보려면 먼저, 취소소송이 최종적으로 어떤 일을 하는지를 머릿속에 생각하고 있어야 합니다. 둘째, 처분(이제는 행정행위 대신에 처분이라는 말로 통일합니다. 행정행위란 말을 쓴다면 순수하게 행정작용 중의 행정행위에 대해서만 씁니다.)의 종류를 나눌 수 있어야 합니다. 셋째, 취소소송의 목적과 처분의 종류를 결합할 수 있어야 합니다.
① 취소소송은 처분의 효력을 소급적으로 무효화하여 침해된 법률상 이익을 회복시켜주는 것을 목적으로 하는 소송입니다. 따라서 논리적으로 회복할 원래 상태가 있어야 합니다. 그러면서 그 원래 상태가 처분으로 인하여 생긴 상태보다 더 나은 상태이어야 합니다.
② 처분은 크게 침익적 처분과 수익적 처분으로 나눕니다. 이 종류는 원고적격을 밝히기 위해 필수적인 분류입니다. 침익적 처분은 현재 상태보다 더 악화된 상태를 유발하는 모든 처분입니다. 반면에 수익적 처분은 현재 상태를 더 나은 상태로 만드는 모든 처분입니다. 이 분류가 초기 행정법에서의 분류입니다.
침익적 처분의 직접 상대방은 원고적격이 당연히 인정된다는 사실을 알 수 있습니다. 공부를 하다보면 이런 자명한 사실을 망각하고 그저 이론에 얽매어 생각할 때가 있습니다. 그래서 가끔 허가의 직접 상대방이 그 허가의 취소소송을 제기할 수 있을까라는 생각을 하기도 하는데, 허가는 수익적 처분이므로 그 처분의 직접 상대방은 원고적격을 충족시킬 수 없음을 알 수 있습니다.
그런데 국가의 기능이 확대되고, 국민의 생활영역이 서로 밀접한 관계를 맺음으로 인해서 어떤 사람에게는 침익적 처분이 다른 누군가에게는 수익적 효과를 유발하고, 반대로 어떤 사람에게는 수익적 처분이 다른 누군가에게는 침익적 효과를 유발하게 되어 특히 후자의 사람을 구제할 방법은 없는가라는 문제의식이 생겨난 것입니다. 이를 제3자효 행정행위 혹은 제3자효 처분이라 합니다.
③ 만약 권리구제설을 엄격하게 고집한다면, 제3자는 권리구제의 길이 어렵게 됩니다. 왜냐하면 권리와 의무는 법률행위의 양 당사자들에게 발생하는 것이 원칙이기 때문입니다. 따라서 법률행위의 양 당사자가 아닌 제3자가 권리자가 되는 길은 양 당사자가 제3자에게 자신들의 법률관계에서 생기는 권리를 양도하기로 별도의 합의를 하여야 하고, 거기에 또 제3자의 동의가 있어야 합니다. 하지만 행정처분의 영역에서 이런 경우를 생각하기란 거의 불가능합니다. 그런데, 법률상 이익이 있는 자의 내용이 권리구제설에서 법률상 보호되는 이익구제설로 시각이 이동함에 따라 이제는 처분의 직접상대방이냐 아니냐가 중요한 것이 아니라 취소소송을 제기한 자가 법률의 해석상 보호되는 이익을 가진 자냐 아니냐가 중요하게 되었습니다. 이것이 원고적격의 확대의 문제입니다. 교재 70쪽 제3자의 보호를 보겠습니다.
2. 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자로서 제3자
이 부분은 제3자가 행정행위와 관련하여 어떤 효과를 받는지가 먼저 선행적으로 밝혀져야 합니다. 그래서 밝혀진 것이 여러분도 익히 아시는 행위의 3분류입니다. 침익적 행위, 수익적 행위 외에 복효적 행위입니다. 복효적 행위의 제3자일 때 그 자의 원고적격이 문제되는 것입니다. 문제는 침해되는 이익이 법으로 보호되는 것인지가 문제될 것입니다. 그래서 규범해석론이 제3자의 원고적격론과 아주 밀접한 관련을 가지고 있습니다. 원고적격의 확대의 문제는 크게 3영역에서 문제됩니다. 첫째, 어떤 시설물의 설치를 행정청이 허가하는 처분을 해 주었을 때 인근주민은 원고로서 취소소송을 제기할 수 있는가? 둘째, 신규업자의 진입을 허용하는 행정청의 처분에 대해 기존업자는 원고로서 취소소송을 제기할 수 있는가? 셋째, 다수의 신청이 있어서 어느 한 사람에 대한 신청에 따른 처분이 있게 되면 다른 사람에 대해서는 신청에 따른 처분이 불가능한 경우 그 다른 사람은 취소소송을 제기할 수 있는가?입니다.
① 어떤 시설물의 설치를 행정청이 허가하는 처분을 해 주었을 때 인근주민은 원고로서 취소소송을 제기할 수 있는가?는 인근주민이 제기하는 취소소송입니다. 일단 근거법률이 보호하는 이익이 있다고 인정하는 사안이 있습니다. 관계법률로서 중요한 것은 환경영향평가관련규정에 의하여 보호하는 이익이 있다고 인정한 사안이 있습니다. 특히 환경영향평가구역 내와 환경영향평가구역 외의 주민의 원고적격을 달리 판단하고 있음을 기억해야 합니다.
② 신규업자의 진입을 허용하는 행정청의 처분에 대해 기존업자는 원고로서 취소소송을 제기할 수 있는가?는 경업자소송이라 합니다. 허가업과 특허업으로 분류할 줄 아는 것이 중요합니다. 다만 허가업임에도 근거법률에 의하여 보호되는 이익을 긍정한 판례가 있습니다.
③ 셋째, 다수의 신청이 있어서 어느 한 사람에 대한 신청에 따른 처분이 있게 되면 다른 사람에 대해서는 신청에 따른 처분이 불가능한 경우 그 다른 사람은 취소소송을 제기할 수 있는가?는 경원자소송이라 합니다. 경원자관계에 있기만 하면 판례는 원고적격을 긍정합니다.
3. 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 가지고 있는 권리란 무엇일까?
취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 가지고 있는 권리가 무엇인지를 알려면 처분의 근거가 된 법률규정을 먼저 보아야 합니다. 그래서 그 법률규정으로부터 처분의 성격이 어떠한 지를 판단해야 합니다. 무슨 말이냐? 바로 그 처분의 성격에 따라 상대방인 국민이 행정청에게 특정한 처분을 해달라고 요구할 권리(법률상 이익)가 생기거나, 아니면 특정한 처분을 꼭 해 주지는 않아도 되지만 최소한 그 해주지 않은 이유를 납득할 수 있도록 해달라고 요구할 권리(법률상 이익)가 생긴다는 것입니다. 전자를 특정행위발급청구권이라 하고, 후자를 무하자재량행사청구권이라 합니다. 이러한 권리(법률상 이익)가 있는 자가 원고적격이 있다는 정도만 알아둡시다. 이 권리는 본안에서 처분의 위법성이 있는 지를 따져 볼 때 그 판단기준, 즉 법원의 종류를 결정해 주는 아주 중요한 것이므로 그 위법성 판단존재여부를 논하는 본안에서 중요하게 다룰 것입니다.
[결론] 삼국통일의 대업을 이룬 여러분이 잘 아는 김유신 장군이 한 때 천관이라고 하는 기생에게 반해서 그 기생의 집을 들락날락하게 되었습니다. 이것을 어머니가 알고 김유신 장군에게 ‘한 나라를 책임지고 한 나라에 모범이 되어야 할 네가 기생에게 반해서 시간을 보내고 물질을 낭비하고 네 체력을 허비한다면 네가 무엇이 되겠느냐.’ 라고 심한 꾸중을 했습니다. 그 때 호되게 꾸중을 들은 김유신 장군이 과감하게 다시는 그리 안하겠다고 결단을 했습니다. 얼마 후 말을 타고 집에 가고 있는데 김유신 장군이 졸았습니다. 눈을 딱 뜨니 자기를 태운 말이 기생집 술집 앞에 있는 것입니다. 장군이 정말 사랑하는 애마였지만 그는 말에서 내리자마자 사정없이 말의 목을 쳐서 죽여 버렸습니다. 이러한 김유신의 결단성은 훗날에 신라가 삼국 통일을 하는데 주역이 되게 합니다. 여러분은 시험합격을 위해 오늘 지금 무슨 결단을 하시고 계십니까?
[되새겨보기] 대상적격으로서 처분을 익히고 그 처분과 어떤 관련을 맺어야 취소소송을 제기할 수 있는지 원고적격논의를 통하여 알아보았습니다.
조홍주
베리타스 5급공채 행정법 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
