행정법특강대상적격 : 처분이 되는 그 밖의 행정작용과 그 거부
처분의 정의 : "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "처분"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
“반드시 합격이라는 열매를 맺으시기를 기원합니다.”
[서론] 지난 시간에 행정행위가 무엇인지를 알아보았습니다. 이제 그밖에 이에 준하는 행정작용과 그 거부에 대해 알아보고자 합니다.
[본론] 먼저, 그밖에 이에 준하는 행정작용이라는 말을 가만히 살펴보면 행정작용이라는 말로 끝나는 단어이며 그 수식어는 ‘그밖에’와 ‘이에 준하는’ 이렇게 2가지입니다. 처분의 정의 중에서 앞의 문장의 의미를 행정행위를 의미한다고 전 시간에 이미 말씀드렸던 것을 기억한다면 ‘그밖에’란 ‘행정행위 이외에’란 의미일 것입니다. 문제는 ‘이에 준하는’이란 틀림없이 ‘행정행위에 준하는’일 터인데, 그 의미하는 바가 무엇일까요? 그것을 알아보기 위해서는 행정작용의 종류를 먼저 알아야 하고, 각 종류별로 행정행위에 준하는 행정작용을 알아내기 위해 또 다시 세부종류를 알아야 합니다.
1. 행정작용의 종류
행정작용의 종류는 우리 교재 제4장 행정의 행위형식편에 모두 들어 있습니다. 목차를 먼저 펼쳐보시기 바랍니다. 제1절부터 제8절까지 있는데, 순서대로 보면 행정입법, 행정계획, 행정행위, 공법상 계약, 단순고권행위, 공법상 사실행위, 행정지도, 사법형식의 행정작용, 제6장 제4절 행정조사 이렇게 크게 9개를 들 수 있습니다. 우리가 이제 학습할 것은 각 행정작용의 정의와 각 행정작용의 세부 종류 중 어느 것이 ‘이에 준하는 행정작용’이 되는 지입니다. 먼저 각 행정작용의 개념정의를 교재를 통하여 살펴보시기 바랍니다. 이러한 개념정의 그 자체에서 처분이 아님을 알 수 있는 것은 공법상 계약, 단순고권행위, 사법형식의 행정작용입니다. 따라서 문제되는 행정작용은 행정입법, 행정계획, 공법상 사실행위, 행정지도, 행정조사입니다. 행정상 확약도 행정작용의 하나로 논하기도 하나 우리 교재는 행정행위의 한 파트로서 논하고 있으므로 관련논의에서 보도록 하겠습니다.
2. 이에 준하는 행정작용
행정작용이 행정행위에 준하여야 합니다. ‘준한다’는 것은 무슨 의미일까요? 그것은 행정행위의 본질적 성질을 가지고 있다는 뜻입니다. 그렇다면 행정행위가 가지고 있는 본질적 성질은 무엇일까요? 행정행위의 개념징표(교재 p.176)를 가지는 것입니다. 그 중에서도 특히 '구체적 사실에 대한 법집행행위로서의 권력적 단독행위로서 법적 행위'라는 성질을 가지고 있는 것입니다. 이 성질에 의하면 행정청은 어떤 행정행위를 할 때에 원칙적으로 국민의 동의를 구하지 않고, 자신의 독립적인 판단에 입각하여 합니다. 이런 행정행위에 대하여 상대방인 국민은 그 행위가 발생시키는 효력을 자기 마음대로 거부할 수 없습니다. 이러한 성질을 처분적, 구속적, 권력적이라는 말로 표현합니다.
3. ‘이에 준하는 행정작용’이 되는 행정작용
이제 ‘그밖에 이에 준하는 행정작용’이 무엇인지 밝힐 차례입니다. 먼저 행정입법은 이미 그 정의에서 보았다시피 일반적ㆍ추상적 기준을 세우는 작용입니다. 구체적인 행위를 할 수 있는 근거를 마련해 주는 것입니다. 그런데 그 종류를 살펴보면 이상한 것이 하나 있습니다. 일반적ㆍ추상적 기준을 세우라했더니 그 기준이 적용되는 범위와 적용의 경우까지도 구체적으로 정해버려서 행정청이 이 법을 적용할지 말지에 대한 판단이 개입될 여지가 없게 한 것이 있습니다. 이것은 이에 준하는 행정작용이 됩니다. 이를 처분적 법규라 합니다. 두 번째로 행정계획을 봅니다. 행정계획은 목적을 세우고, 그 목적을 달성하기 위한 구체적 기준을 세운 다음에, 그 기준에 맞추어 수단을 선택하여, 그 선택된 수단을 집행하는 것입니다. 제가 말이 꼬일 정도로 복잡합니다. 그래서 행정계획이 도대체 어디에 속하느냐에 대한 논의가 있습니다. 아무튼 그런 행정계획 중에서도 행정입법에서 보았던 것과 같은 기준이 있습니다. 기준에 뒤 따르는 후속수단의 집행 없이도 바로 효과가 발생하는 것입니다. 이를 구속적 행정계획이라 합니다. 세 번째, 공법상 사실행위는 법적 행위는 아닙니다. 그래서 행정행위의 본질적 요소 중에서 권력적 단독행위로서의 성질과 법적 행위로서의 성질이 있는 지가 중요합니다. 이러한 성질, 즉 수인하명으로서의 성질을 가지고 있는 공법상 사실행위를 권력적 사실행위라 합니다. 네 번째, 행정지도는 당사자의 임의적 동의를 그 본질로 하기 때문에 다수설은 ‘이에 준하는 행정작용’이 될 수 없다고 합니다. 판례도 마찬가지입니다.
둘째, 모든 거부가 처분이 되지 않으리라는 것을 이제는 여러분들도 어느 정도 감이 왔으리라고 봅니다. 맞습니다. 거부가 되려면 공권력의 행사와 등치관계에 있어야 합니다. 즉 ‘그 거부’를 공권력의 행사라고 보아줄 정도의 강도를 가져야 한다는 말입니다. 어느 요소를 가져야 공권력의 행사라고 보아줄 강도가 될까요? 잊지 마시기 바랍니다. 거부가 되려면 일단 신청에 대한 거절의 의사표시가 있어야 하고, 신청의 대상이 된 처분의 성질과 관련하여 판례는 공권력의 행사를 신청했을 때 그 공권력의 행사에 대한 법규상ㆍ조리상 신청권이 있어야 한다고 합니다. 물론 현실적으로 그 신청자에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 있어야 하는 것은 아닙니다. 신청의 근거가 된 법규의 해석상 신청권이 있어야 합니다. 그럼 법규의 해석을 누가 하느냐가 문제되겠지요? 물론 법원이 합니다. 그래서 신청권의 존부에 대한 판례의 태도를 숙지하는 것이 매우 중요함을 알 수 있을 것입니다.
이러한 거부처분의 처분성 여부를 교재를 통하여 알아보기 전에 국민이 신청해서 그 거부이기만 하면 처분이 되는 지에 대해서 신청의 성격과 관련하여 먼저 살펴보아야 합니다. 바로 사인의 공법행위 중 신고라는 것입니다. 결론적으로 행위요건적 신고이어야 그 신고에 대한 행정청의 신고내용대로의 처분에 대한 거절이 거부처분이 됩니다. 문제는 신고라는 표현에 있는데요. 이 말의 쓰임새가 우리의 일상용법과 동떨어져 있습니다. 우리는 흔히 상대방에 대한 어떤 기대하는 행동을 바랄 때에는 신청이라 합니다. 반면에 별 기대 없이 상대방에 대하여 어떤 사실을 알고 있으라고 말해 준다면 신고라 하지요. 그런데 독일어에는 이러한 우리의 용법상 확연히 구별되는 단어가 없이 신고와 신청을 모두 안멜퉁(Anmeldung)이라고 하고 있습니다. 그래서 앞에 한정 수식어를 붙임으로써 안멜퉁의 성격을 정확히 하고 있는 것이지요. 바로 자족적 신고, 행위요건적 신고 이렇게 말입니다. 법률조항은 요건과 효과로 구성되어 있습니다. 즉 요건이 충족되면 효과가 발생하는 것입니다. 행위요건적 신고를 풀이하면 신고가 요건이 되고 행위가 효과가 된다는 것입니다. 즉 신고가 있으면 행위가 나온다는 것입니다. 그 행위를 통하여 원하는 효과가 발생할 것입니다. 반면에 자족적 신고는 행위의 요건이 되지 않는다는 것입니다. 행위를 매개로 하지 않고 그 자체로 원하는 효과가 발생하는 것입니다. 우리의 용법에 의하면 자족적 신고는 말 그대로 신고가 될 것이고, 행위요건적 신고는 신청이 될 것입니다. 하지만 지난 강의시간에 언급한대로 법률개념은 전문용어이므로 그 전문직역에서 사용하는 용어에 우리 자신을 맞추도록 합시다. 교재를 보며 무슨 의미들을 가지고 있는지 알아보시기 바랍니다.
이제 신고의 의미를 알았으므로, 행정소송법의 취소소송의 대상이 되는 그 거부가 되려면 어떤 것들을 가지고 있어야 하는지를 보도록 합니다. 교재 654쪽의 목차 (가) 판례의 태도에 나온 판례를 문언 그대로 암기하시기를 부탁합니다. 바로 여러분들의 합격을 위해서입니다.
[결론] 빈민가에서 흑인 사생아로 태어나 아홉 살에 사촌 오빠에게 강간을 당하고 열네 살에 미혼모가 되어 2주 만에 아이의 죽음을 바라봐야 했던 문제아. 그리고 마약 복용 혐의로 수감 경력이 있는 전과자. 미국의 토크쇼 진행자 오프라 윈프리는 이런 과거에도 불구하고 지난 2005년 타임지가 뽑은 미국을 움직이는 가장 영향력 있는 100인 중 1위로 선정되었습니다. 곁길로 가기 쉬운 치명적인 과거를 지니고 있으면서도 그녀는 애미상과 미국 인권 자유상 등을 수상했습니다. 그녀가 진행하는 토크쇼는 1,400만 명에 이르는 시청자가 지켜보고 있습니다. 그녀가 소개하는 보육원에는 다음날 엄청난 금액의 기부금이 들어오고, 그녀가 소개한 책은 당장 베스트셀러가 될 정도로 그녀의 말에는 엄청난 영향력이 있습니다. 그녀의 이런 영향력은 어디에서부터 비롯되었을까요? 그녀는 ‘이것이 사명이다’라는 자서전을 통해 네 가지 인생철학에 대해 이야기하고 있습니다. “첫째, 남보다 더 가졌다는 것은 축복이 아니라 사명이다. 둘째 남보다 아파하는 것이 있다면 그것은 고통이 아니라 사명이다. 아파 본 사람만이 아픔을 겪는 사람에게 봉사할 수 있기 때문이다. 셋째, 남보다 설레는 꿈이 있다면 그것은 망상이 아니라 사명이다. 넷째, 남보다 부담되는 어떤 것이 있다면 그것은 사명이다.”라는 말을 했습니다. 가난과 아픔 속에서 자랐지만 그녀는 가난, 부유, 꿈, 근심 등 자신에게 닥치는 모든 것을 사명으로 받아들였습니다. 이러한 사명감이 오늘의 오프라 윈프리를 만들었습니다. 저의 강의를 듣는 여러분들은 어떤 사명을 가지고 있습니까? 혹시 사명에 대한 고민조차 해보지 않으셨나요? 여러분 자신을 위하여 여러분 스스로의 삶의 사명을 발견하시기 바랍니다.
[되새겨보기] 지금까지 공권력의 행사와 관련하여 행정행위를 살펴보았고, 그밖에 이에 준하는 행정작용과 처분의 거부를 살펴보았습니다. 다음 시간에는 대상적격을 통과하였으므로 누가 원고가 되는지를 알아보도록 하겠습니다.
조홍주
베리타스 5급공채 행정법 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
