司試問題(행정법)에 대한 解明과 解說
金 南 辰(暻園大 法政大學 兼任敎授)
[解 明]
금년도 사법시험 행정법문제 가운데 "제1문(사례)"이 필자(金南辰)가 지난 4월(2003. 4. 8), "법률저널"에 기고한 판례연습의 내용(拒否處分 . 遡及適用 . 間接强制 - 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22결정 등과 관련하여 -)과 매우 흡사하다고 하니, "어떤 점이 어떻게 흡사한가에 대해 설명해 달라"고 하는 요청을 받았다.
아래에서의 "답안의 解說"과 구분하기 위하여 편이상 "解明"이라는 제목으로 그 점에 관하여 간단히 기술해 보기로 한다.
첫째로, 시험문제 "제1문"은 내용적으로 "拒否處分에 대한 間接强制"에 관련된 문제인 동시에, 관계법령이 개정되었음에도 불구하고 경과규정을 통해 "개정되기 이전 법령의 遡及適用"에 관련된 문제라 할 수 있다. 그렇다고 할 때, 필자가 법률저널에 기고한 글(판례연습)의 제목(거부처분 . 소급적용 . 간접강제)만 보아도 양자(시험문제와 판례연습)가 상당한 정도로 일치된다고 할 수 있다.
둘째로, 시험문제 "제1문(사례)"이 "건축"에 관한 것인데, 필자의 판례연습 역시 "건축"에 관한 것이기에, 그 점에 있어서도 양자가 일치되고 있다.
셋째, 필자의 판례연습은 - 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22결정 등과 관련하여 - 라는 副題를 달아 놓고 있는데, 후술하는 [解說]에서 보는 바와 같이, 사법시험 "제1문" 역시 당해 판례(2002무22) 및 필자의 글에 인용되어 있는 그밖의 판례(97두22 등)와 깊이 관련되어 있다. 따라서 그들 판례에 대한 지식을 가지고 있으면, 답안작성에 있어 큰 도움을 받을 수 있으리라 생각된다.
推測컨대, 이번 시험의 출제의원과 필자(김남진)가 우연히도 같은 판례(특히 최근의 2002무22)를 염두에 두고 사례문제를 꾸미다 보니까 결과적으로 양자가 내용에 있어 매우 비슷해지지 않았나 생각된다.
[解 說]
아래에서 편집부의 요청에 따라 시허문제에 대한 "착안점"을 중심으로 문제의 해설을 시도해 보기로 한다.
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제1문
甲은 여관을 건축하기 위하여 관할 군수 乙에게 건축허가 신청을 하였으나 乙은 관계법령에 근거가 없는 사유를 들어 거부처분을 하였다. 이에 甲은 乙을 상대로 거부처분취소소송을 제기하여 승소하였고 이 판결은 확정되었다. 그런데도 乙은 위 판결의 취지에 따른 처분을 하지 아니하였다. 다음의 물음에 대하여 논하시오.(50점)
1. 乙이 위 판결의 취지에 따른 처분을 하지 않고 있는 동안 甲이 강구할 수 있는 행정소송법상 구제방법은?
2. 위 승소판결 확정 후 관계법령이 개정되어 위 건축허가를 거부할 수 있는 근거가 마련되자 乙은 이에 의거하여 다시 거부처분을 하였다. 乙이 한 새로운 거부처분은 적법한가?
3. 만일 위 2.항의 개정법령에서 당해 개정법령의 시행 당시 이미 건축허가를 신청중인 경우에는 종전 규정에 따른다는 경과규정을 두었다면 乙이 한 새로운 거부처분의 효력은?
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(1) "제1문의 1"에 대한 착안점
무엇보다 "행정소송법 제34조 제1항"에서 해결책을 찾아야 하는데, 그 내용은 다음과 같다.
즉, "행정청(처분청)이 제30조제2항의 규정에 의한 처분(일반적으로 "再處分"이라고 일컬어지고 있다. 따라서 여기에서도 "재처분"이라는 용어를 사용하기로 한다)을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지체기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다"고 하는 것이 그 내용이다.
위 규정에 의거하여 甲이 제1심법원에 "간접강제"를 신청하는 것이 "甲이 취할 수 있는 행정소송법상의 구제방법"이라 할 수 있다.
(2) "제1문의 2"에 대한 착안점
"乙이 한 새로운 거부처분이 적법한가"의 물음에 대한 해답은 우선 "판례"에서 찾을 수 있는데, 다음이 그 내용이다.
[행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 때에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으나, 이 때 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 새로운 처분을 할 수 있는 것이고(대법원 1997. 2. 11. 선고 96누13057 판결 참조), 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여 진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당된다고 할 것이다(대법원 1998. 1. 7자 99두22결정. 同旨判例: 대법원 1997. 2. 4.자 96두70 결정 등).
위 판례(99두22결정)에 비추어 볼 때, 乙은 거부처분 후에 법령이 개정되었음을 이유로, 그 개정된 법률에 의거하여(개정된 법률을 기준으로) 이전의 신청(건축허가신청)에 대하여 거부처분을 할 수 있는 것이 된다. 따라서 사안에서의 "乙이 한 새로운 거부처분"은 적법하다는 판정을 받을 수 있다.
(3) "제1문의 3"에 대한 착안점
개정법률에 "경과규정"이 있는 때에는 행정청은 당연히 그 경과규정에 따라야 한다. 따라서 개정법률의 경과규정에 [개정법령의 시행당시 이미 건축허가를 신청중인 경우에는 종전 규정에 따른다]라는 규정이 있음에도 불구하고, 처분청인 乙이 개정법률에 의거하여 허가거부처분을 하였다면 그 "乙이 한 새로운 거부처분"은 "위법(무효 또는 취소사유)"하다고 말하지 않을 수 없다. 아울러 같은 취지의 다음과 같은 판례가 있음을 적어 두는 바이다.
[취소소송 계속중에 도시계힉법령이 개정되었다는 이유를 들어 다시 거부처분을 한 사안에서, 개정된 도시계획법령에 그 시행당시 이미 개발행위허가를 신청중인 경우에는 종전 규정에 따른다는 경과규정을 두고 있으므로 위 사업승인신청에 대하여는 종전 규정에 따른 재처분을 하여야 함에도 불구하고 개정 법령을 적용하여 새로운 거부처분을 한 것은 확정된 존전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되어 당연무효이다](대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정)
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제2문의 1
甲은 일반음식점을 경영하는 자로서 식품위생법 위반으로 인하여 2월의 영업정지처분을 받았다. 영업정지기간이 경과한 후 甲은 식품위생법시행규칙에 2회 이상의 법규위반에 대한 가중적 제재규정이 있어 불이익을 받을 우려가 있다는 이유를 들어 당해 처분에 대한 취소소송을 제기하였다. 위 취소소송의 적법여부를 논하시오.(25점)
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<착안점 >
(1) 먼저 이 문제는 "행정소송법 제12조 제2문"의 문제라고 할 수 있는데, 다음의 판례가 문제의 이해에 도움이 된다고 하겠다.
<다수의견> 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없고, 행정명령에 불과한 각종 규칙상의 행정처분 기준에 관한 규정에서 위반 횟수에 따라 가중처분하게 되어 있다 하여 법률상의 이익이 있는 것으로 볼 수는 없다.
<반대의견> 제재적 행정처분을 받은 전력이 장래 동종의 처분을 받을 경우에 가중요건으로 법령에 규정된 것은 아니더라도 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙 등으로 되어 있어 그러한 규칙의 규정에 따라 실제로 가중된 제재처분을 받은 경우는 물론 그 가중요건의 존재로 인하여 장래 가중된 제재처분을 받을 위험이 있는 경우 선행의 제재처분을 받은 당사자가 그 처분의 존재로 인하여 받았거나 장래에 받을 불이익은 직접적이고 구체적이며 현실적인 것으로서 결코 간접적이거나 사실적인 것이라고 할 수 없다](대판 1995. 10. 7, 94누14148).
위 판례 가운데 "다수의견"를 취하는가 "반대의견(소수의견)을 취하는가에 따라 "제2문의 1"에 대한 답이 달라지게 되는 셈인데, 평소 筆者는 "반대의견"을 지지하고 있다고 하는 점만 적어 두기로 한다(金南辰, 行政法Ⅰ, 제7판, 660면 참조).
(2) 이 문제와 관련하여, 근래 대법원이 "처분기준(제재기준 포함)으로서의 대통령령"을 "법규명령"으로 판시하고 있다는 사실(대판 1997. 12. 26, 97누15418 및 2001. 3. 9, 99두5207)을 의식하여 답안에 그러한 점을 적당히 加味하면 더 좋을 것으로 생각된다(이들 판례의 상세에 관하여는 金南辰, 처분기준으로서의 대통령령, 考試硏究 2001. 12; 同人, 行政法Ⅰ, 166면 이하 참조).
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제2문의 2
도로사용에 있어 인접주민의 법적 지위에 대하여 논하시오.(25점)
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<착안점>
도로 또는 하천의 인접주민(Anlieger)은 도로 등의 일반사용관계에 있어서 다른 사용자(통행인 등)에 비해 높은 정도의 사용(gesteigerter Gemeingebraucher)이 보장되어 있다고 보아야 하는바, 도로와 같은 公物의 使用關係에 있어서 그 "인접주민의 법적 지위"가 특별히 논해지는 이유는 거기에 있다.
이 문제를 논하기 위해서는 도로의 사용관계에 ① 일반사용(筆者는 일반사용과 자유사용을 합친 것으로서의 "보통사용"이라는 용어를 사용하고 있다), ② 허가사용, ③ 특허사용, ④ 관습법상 사용, ⑤ 계약사용 등이 있는데, '인접주민의 도로사용'은 그 가운데 "일반사용"에 해당한다고 하는 점, 그러나 일반인(통행인 등)에 의한 일반사용과 구별되는 여러 가지 특색을 지닌다고 하는 점을 논해야 할 것이다.
그 내용은 행정법 문헌(金南辰, 行政法Ⅱ, 제7판, 379면 이하)에 거의 비슷하게 기술되어 있으므로, 상세한 설명은 약하기로 한다.
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다음은 2003년 4월8일 본지에 김남진 교수가 기고한 판례연습 내용
행정법 판례연습
- 대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정 등과 관련하여 -
金南辰(경원대 겸임교수/전 고려대 법대교수)
제목: 拒否處分 . 遡及適用 . 間接强制
[設問]
甲은 乙市의 A가로구역에 건물을 건축하고자 乙시장에게 건축허가를 신청하였던바, 乙시장은 甲이 건축하고자 하는 건물의 높이가 乙시가 구상하고 있는 장래 발전계획과 합치되지 않음을 이유로 허가를 거부하였다.
甲은 乙시장의 건축허가거부처분취소소송을 제기하여 승소하였으며, 乙시장의 거부처분은 취소되었다. 그럼에도 불구하고, 乙시장은 "A가로구역의 건축물의 높이제한"에 관한 乙시의 告示(건축법 제51조제1항 근거)가 개정되었음을 이유로 甲에 대한 재처분(건축허가)을 하지 않고 있다
위 사안과 관련하여 다음의 물음에 대해 답하시오.
(1) 甲이 법원에 행정소송법 제34조에 의한 간접강제를 신청하는 경우의 승소가능성
(2) 만일에 A가로구역의 乙市 告示에 "이미 건축허가를 신청한 경우에는 종전 告示에 따른다"는 경과규정이 있는 경우는 어떠한가?
(3) 甲이 "乙市 告示는 소급적용금지원칙에 위반하여 무효이다"라고 주장하는 경우, 그의 타당성 여부
關聯規定
建築法
제8조(건축허가) ① 다음 각호의 1에 해당하는 건축 또는 대수선을 하고자 하는 자는 시장 · 군수 · 구청장의 허가를 받아야 한다.(이하 생략)
제51조(건축물의 높이제한) ① 허가권자는 가로구역(도로로 둘러싸인 일단의 지역을 말한다)을 단위로 하여 대통령령이 정하는 기준과 절차에 따라 건축물의 최고높이를 지정 . 공고할 수 있다.(이하 생략)
建築法施行令(대통령령)
제82조(건축물의 높이제한) ① 시장 · 군수 · 구청장은 법 제51조제1항의 규정에 의하여 가로구역별로 건축물의 최고높이를 지정 . 공고함에 있어서는 다음 각호의 사항을 고려하여야 한다.
1∼3 생략
4. 도시미관 및 경관계획
5. 당해 도시의 장래 발전계획
行政訴訟法
제30조(취소판결 등의 기속력) (본문 참조)
제34조(거부처분취소판결의 간접강제) (본문 참조)
[解 說]
Ⅰ. 問題의 意義
행정소송법은 [행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지체기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다](제34조제2항)라고 규정하고 있다.
그런데, 거부처분의 취소판결이 있은 후 법령(告示 포함)이 개정된 경우에는 문제가 간단하지 않다. 그러한 점을 관련 판례에 의거하여 살펴 보기로 한다.
Ⅱ. 설문의 (1)에 대하여
(1) 행정소송법은 [판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다](제30조제2항)라고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고, 행정청이 위와 같은 법의 규정을 무시하고 판결의 기속력에 따른 재처분(당초 거부하였던 허가의 부여 등)을 하지 않는 경우가 적지 않다. 바로 그러한 경우를 대비하여 행정소송법은 "거부처분취소판결의 간접강제"에 관한 규정(제34조)을 설치해 놓고 있는 셈이다.
그 "판결의 간접강제"에 관한 규정은 1984년말에 전문개정된 현행 행정소송법에서 처음으로 채택되었다. 그 당시 필자는 "손해배상"이라는 간접강제 보다는 독일의 행정법원법(Verwaltungsgerichtsordnung)이 채택하고 있는 바와 같은 이행강제금(Zwangsgeld) 제도가 보다 효과가 있을 것임을 주장한바 있으며(한국공법학회는 정부의 行政訴訟法改正試案 및 行政審判法案에 관한 의견수렴을 위하여 1993년말에 "임시 공법학회"를 개최한바 있으며, 당시 金伊列교수님과 필자가 주제발표를 행한바 있다), 그러한 생각은 현재에도 변함이 없다(상세는 金南辰 행정소송법 시안상의 문제점, 고시연구, 1984. 1; 同人. 行政法Ⅰ, 제7판, 717면 참조).
(2) 행정청이 법원의 판결(거부처분의 취소판결)을 무시하고, 판결에 따른 처분(일반적으로 "재처분"으로 일컬어지고 있다)을 하지 않는 것은 비난받아 마땅하다. 그러나, 변화무쌍한 현대사회에서 법령의 개정 역시 빈번하게 이루어지고 있으며, 그 개정된 법령에 비추어 행정청이 "재처분"의 의무를 지지 않을 수도 있다. 그리고 그러한 경우는 법원에 간접강제를 신청하여도 기각될 수 밖에 없다고 하겠는바, 다음의 판례가 좋은 참고가 된다.
① 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여 진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당된다.
② 건축불허가처분을 취소하는 판결이 확정된 후 국토이용관리법시행령이 준농림지역 안에서의 행위제한에 관하여 지방자치단체의 조례로써 일정 지역에서 숙박업을 영위하기 위한 시설의 설치를 제한할 수 있도록 개정된 경우, 당해 지방자치단체장이 위 처분 후에 개정된 신법령에서 정한 사유를 들어 새로운 거부처분을 한 것은 행정소송법 제30조 제2항 소정의 확정판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 한 경우에 해당한다](대법원 1998. 1. 7 자 97두22 결정. 동지: 대법원 1997. 2. 4.자 96두70 결정)
Ⅱ. 설문의 (2)에 대하여
법령의 개정시에는, 관계자의 이익을 보호 · 조정하기 위하여 "경과규정"을 둠이 보통이다. 따라서 법령이 개정되었더라도 경과규정에 의하여 당초의 거부처분에 "개정전의 법령"이 적용되는 경우에는 행정청은 법원의 판결에 따른 재처분을 하여야 할 의무를 지며, 만일에 행정청이 그 의무를 위반하는 경우, 거부처분취소판결에서의 원고는 법원에 간접강체의 신청을 하여 구제받을 수 있게 된다. 다음의 판례가 그러한 사례에 해당한다.
[주택건설사업 승인신청 거부처분의 취소를 명하는 판결이 확정되었음에도 행정청이 그에 따른 재처분을 하지 않은 채 위 취소소송 계속중에 도시계획법령이 개정되었다는 이유를 들어 다시 거부처분을 한 사안에서, 개정된 도시계획법령에 그 시행 당시 이미 개발행위허가를 신청중인 경우에는 종전 규정에 따른다는 경과규정을 두고 있으므로 위 사업승인신청에 대하여는 종전 규정에 따른 재처분을 하여야 함에도 불구하고 개정 법령을 적용하여 새로운 거부처분을 한 것은 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되어 당연무효이다](대법원 2002. 12. 11.자 2002무22 결정)
Ⅲ. 설문 (3)에 대하여
설문에 의하면, 甲에 대한 행정청(乙)의 건축허가거부처분은 법원에 의하여 위법으로 취소 되었다. 따라서 행정소송법 제30조제2항에 의하여 乙은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 따른 처분(설문에서의 건축허가)을 하여야 할 기속을 받는다고 말할 수 있다.
그러나 그럼에도 불구하고, 법원의 판결이 있은 후 법령이 개정됨으로써 행정청이 판결의 기속(재처분의 의무)을 벗어날 수도 있음은 설문 (1)의 판례(97두22)에서 보는 바와 같다. 문제는, 설문 (3)에서의 甲의 주장과 같이 법령(乙市 告示)이 "소급적용금지원칙"에 위반되지 않느냐 하는 점에 있다.
(1) 乙市 告示의 법적 근거
건축의 일반적 허가권자(시장 · 군수 · 구청장)가 가로구역을 단위로 건축물의 높이제한에 관한 告示를 정할 수 있음은 앞의 "關聯 規定"을 통해 밝혀 놓은 바와 같다(그러나, 탐문해 본 결과 건축물의 높이는 거의 전적으로 법률, 특별시 또는 광역시의 조례로 정하고 있음을 적어 놓는 바이다).
(2) 소급적용금지원칙 위반여부
헌법은 [모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다](제13조제2항)라고 규정하고 있는바, 그와 같은 취지는 행정입법에도 준용된다고 하지 않을 수 없다. 그러나, 소급적용(특히 "부진정소급적용")이 절대로 금지되는 것은 아니되, 일정한 제한을 받는다고 하는 점을 인식할 필요가 있다(이에 관한 근년의 문헌으로서는 특히 吳峻根, 소급처리금지의 원칙, 고시계, 2002. 5. 참조). 아울러, 이 문제의 이해를 위해서는 다음의 판례가 좋은 참고가 된다.
① [새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계에 작용케 하는 진정소급입법은 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이며 특단의 사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용될 수 있는 반면, 현재 진행중인 사실관계에 작용케 하는 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다](헌재 1998. 11. 26, 97헌바58).
② [이 사건 규정과 같은 부진정 소급입법의 경우 당사자의 구법에 대한 신뢰는 보호가치가 있다고 할 특단의 사정이 있다고 할 것이므로, 적어도 이 사건 규정의 발효일 이전에 도과된 사업년도분에 대해서는 이 사건 규정은 적용될 수 없다고 할 것이다](헌재 1995.10. 26, 94헌바12).
Ⅳ. 맺는 말
법치국가에 있어서 "사인에 의한 자력구제"는 금지되어 있으며, 사인은 궁극적으로 재판을 통해 자기의 권리를 실현하도록 되어 있다. 이 점은 행정주체와 사인의 관계와 같은 행정법관계에 있어서도 마찬가지아다. 그리고, 행정소송법에 있어서의 "취소판결 등의 기속력"에 관한 규정(제30조), "거부처분취소판결의 간접강제"에 관한 규정(제34조) 등은 다 같이 재판의 실효성을 확보하여 국민의 권리구제에 이바지하기 위한 제도로서의 의미를 가진다.
그러나, 거부처분의 취소판결이 있은 후에 법령(행정입법 포함)이 개정됨으로써 "거부처분취소판결의 간접강제"가 의미를 상실하게 되는 경우도 실제로 존재함은 판례가 보여 주는 바와 같다. 행정입법의 소급적용(특히 부진정소급적용)이 절대적으로 금지되는 것은 아니지만, 거기에도 일정한 한계가 있다고 하는 점을 "設問"을 통해 이해하게 되기를 바라는 바이다.
