*문제해설은 출제자의 의도와 다를 수 있습니다.
장영철
한림법학원 형법 담당
[제1문]
甲은 야간에 乙의 집에 들어가 乙을 죽이고 돈을 빼앗기로 결심하였다. 그러나 막상 계획한 범행시각이 다가오자 甲은 용기가 나지 않아 술을 마셨다. 甲은 만취한 상태에서 원래 계획했던 대로 야간에 乙의 집에 침입하여 乙의 머리를 몽둥이로 여러 차례 내리쳤다. 乙이 쓰러져 축 늘어지자 甲은 乙이 죽은 것으로 생각하였다. 甲은 곧이어 乙의 집 장롱 속에서 1억 원짜리 양도성예금증서 2장을 꺼내 가졌다. 그런 다음 甲은 증거를 인멸하기 위해 乙의 집에 불을 질렀고, 이로인해 乙의 집은 전부 타버렸다. 그리고 乙은 甲의 몽둥이에 맞아 죽은 것이 아니라 甲의 방화로 발생한 유독가스에 질식하여 사망하였다. 甲의 죄책은? (50점)
1. 쟁점의 정리(5점)
2. 강도살인죄 성부(20점)
가. 문제의 소재
강도살인죄는 강도가 강도의 기회에 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄로서 착수시점은 살해행위시를 기준으로 함. 다만 사안의 경우 강도살인죄의 착수와 처벌의 근거와 관련 원인에 있어서 자유로운 행위의 문제가 있음. 또한 강도살인죄는 순수한 고의의 결합범으로서 결과적 가중범인 강도치사죄는 불법의 내용이 다르므로 살해의 점에도 고의가 필요. 이와 관련 소위 개괄적 고의의 문제가 있음.
나. 강도 및 강도의 기회 요건 충족
(1) 강도의 기수
(2) 강도의 기회
(가) 판례 - 강도범행의 실행 중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계를 의미 함. 여기서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계로는 피해자 측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우, 범인이 죄적 인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말함.
(나) 학설 - 실행에 착수한 이후부터 기수 직후(종료)까지 사이로서 시간상 및 거리상 극히 근접한 관계를 요구 함. 다만 통설은 판례가 실질적 종료로 볼 수 있는 단계까지 강도의 기회로 보는 것은 문제가 있다고 함.
(다) 사안의 경우
범인이 죄적 인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우로서 강도의 기회에 해당
다. 원인에 있어서 자유로운 행위의 문제 - 강도살인죄의 착수와 처벌의 근거 논증
(1) 형법 제10조 3항의 의의와 유형 - 고의의 존재여부는 원인설정행위를 기준으로 판단하고 고의의 대상은 심신장애상태의 야기와 심신장애상태하에서 실현될 구성요건적 행위의 양자에 미침. 사안은 고의의 원인에 있어서 자유로운 행위가 문제되는 경우에 해당.
(2) 형법 제10조 3항의 이해와 적용범위
(가) 구성요건 모델
(나) 예외모델
(다) 검토
예외모델에 따를 경우 원인에 있어서 자유로운 행위에 대한 책임비난의 근거는 행위자가 원인설정행위시에 자유로웠다는 점과 원인설정행위와 심신장애상태하의 구성요건적 행위가 불가분적 연관을 맺고 있다는 점에 있으므로, 행위자는 구성요건적 행위에 대해서 뿐만 아니라 원인설정(심신장애상태의 야기)에 대해서도 고의를 갖추어야만 두 행위가 내부적·의사적으로 불가분의 연관을 맺게 되고 이때 비로소 행위자에게 고의범으로서의 책임비난을 가할 수 있음.
(3) 사안의 경우 - 어느견해에 의하여도 고의의 원인에 있어서 자유로운 행위가 문제되는 경우로서 강도살인죄의 착수와 처벌의 근거가 인정 됨. 다만 구성요건 모델은 원인행위시(술 마시는 시점), 예외모델은 결과실현행위시(몽둥이 가격시점)에 착수를 인정.
라. 소위 개괄적 고의의 문제 - 강도살인죄의 기수인정 여부
(1) 문제의 소재
(가) 행위자가 제1행위로 인하여 의도한 결과가 발생한 것으로 오신하고 제2행위를 한 결과 비로소 제1의 고의행위의 결과가 발생한 경우, 이를 인과관계 착오 또는 개괄적 고의의 문제로 해결하여 기수책임을 지울 것인가와 관련 견해가 다양하게 나뉨.
(나) 갑의 행위를 고의의 사실적 기초에 충실하도록 외형적으로 관찰하면 구타행위와 방화(살인)행위로 구분되기 때문에 이러한 경우 상해죄(살인미수)와 과실치사죄의 경합범에 해당 함(책임주의). 그러나 갑의 행위를 포괄적으로 관찰하여 보면 일련의 행위과정 중에 나타난 갑의 악성은 단순히 살인미수와 과실치사죄의 경합범이라기보다는 그 이상인 것으로 생각되므로 갑을 단순히 살인미수와 과실치사죄의 경합범으로 처벌한다는 것은 법감정상 의문이 생김. 따라서 사안의 경우 고의책임(책임주의)과 법감정의 충돌의 문제가 야기 됨.
(2) 견해의 대립
(가) 하나의 행위로 보는 입장
1) 개괄적 고의로 보는 입장
전체행위를 지배하는 하나의 개괄적 고의 - 고의범의 기수/ 개괄적 고의의 관념 자체가 고의의 범위를 부당하게 확장하거나 고의를 의제하는 것이어서 법치국가적 이념에 반한다는 비판이 제기 됨.
2) 사회적 형법적 행위표준설(임웅)
(나) 인과관계의 착오로 보는 입장
1) 제1설(인과관계의 착오설)
전과정을 1개의 행위로 파악하여 인과관계의 착오의 일종으로 보아 상당인과관계설·법정적 부합설의 입장에서 해결한다한다는 견해 - 고의의 기수범/ 착오론에서 출발하여 인과관계론으로 환원한다는 비판 .
2) 제2설(비본질적 인과과정의 상위설)
인과관계의 착오로 취급하여 본질적인 착오가 있는가라는 판단기준을 적용하는 견해 - 제1행위 후에 제2행위를 한다는 것은 일반적인 생활경험상 예견 가능한 범위 내에 있는 것이므로 제1행위의 고의의 기수범 인정/ 구체적 인과과정이 언제나 비본질적인 것이라고 보는 것은 부당하다는 비판.
(다) 객관적 귀속의 문제로 보는 입장
개괄적 고의의 사례는 고의의 문제가 아니라 객관적 귀속의 문제라고 보는 견해 - 제2행위가 제1행위의 죄적을 은폐하기 위한 전형적 행위로 평가 될 수 있고, 또 그에 의해 비로소 구성요건적 결과가 발생한 경우 그 결과를 제1행위에 객관적으로 귀속시킬 수 있으므로 고의의 기수범 성립/ 착오의 문제는 객관적 귀속이후의 문제라는 점을 간과한 점에서 비판.
(라) 계획실현설
행위자가 제1행위시에 의도적 고의를 갖고 있었던 경우에는 결과가 제2행위에 의해 야기되었다 하더라도 그것은 행위자의 범행계획의 실현으로 평가할 수 있어 고의기수가 인정된다는 견해(Roxin) - 고의의 기수범/ 우리 형법의 고의 분류방식과 맞지 않고, 인과과정의 상위성여부는 고의의 종류에 따라 차별을 둘 것은 아니라는 비판.
(마) 제1행위에 관하여는 미수, 제2행위에 관하여는 과실범의 성립을 인정하는 견해
고의의 사실적 기초에 충실하도록 제1행위와 제2행위를 별개로 파악하여 제1행위에 관하여는 미수, 제2행위에 관하여는 과실범의 성립을 인정하는 견해 - 사안에서 강도살인미수죄와 과실치사죄의 실체적 경합범(또는 상상적 경합범)이 성립/ 인과적으로는 결부되어 행해진 이상 2개의 행위로 나누어 미수와 과실범으로 인정하는 것은 부당하다는 문제, 고의는 범행의 전과정에 걸쳐 요구되는 것이 아니라 범행에 착수하여 인과관계가 진행되는 시점까지만 존재하면 된다는 점을 간과.
(3) 판례
피해자가 피고인의 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 살인죄가 성립된다고 판시
(4) 사안의 경우
(가) 강도살인죄의 기수를 인정하는 견해
(나) 강도살인죄의 미수와 과실치사를 인정하는 견해
3. 주거침입죄 성부(2점)
고의의 원인에 있어서 자유로운 행위가 문제되는 경우이므로 구성요건 모델 및 예외모델 어느 견해에 의하여도 형법
제10조 3항이 적용 됨. 사안의 경우 주거침입죄의 고의범 성립
4. 현주건조물방화치사죄 성부(10점)
가. 문제의 소재
현주건조물방화죄는 과실범 처벌규정이 있음. 행위자가 원인행위시에 살해할 의사를 고려하지 않았다면, 비록 결함상태에서 타인을 사망케 하였더라도 과실의 원인이 자유로운 행위일 뿐임. 따라서 행위자에게 결과실현 행위에 대해 예견가능성이 있었던 경우 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위가 문제되어 과실범 성립이 문제될 수 있음. 나아가 이를 긍정하는 경우 기본범죄가 과실범인 경우 결과적 가중범이 성립할 것인지도 문제 됨.
나. 결과실현 행위에 대해 예견가능성조차 없었던 경우 - 불벌(책임조각)
다. 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위가 문제되는 경우
(1) 행위자가 원인행위시에 방화할 의사를 고려하지 않았으므로 비록 결함상태에서 방화 하였더라도 과실의 원인이 자유로운 행위일 뿐임.
(2) 형법 제10조 3항의 해석과 적용범위
(가) 구성요건 모델
(나) 예외모델
(다) 통상의 과실범이 성립한다는 견해 - 인수과실의 법리 차용
(라 검토)
(3) 판례
형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 적용 대상이 된다고 함.
라. 기본범죄가 과실범인 경우 결과적가중범 성립여부 - 우리 형법은 불인정
마. 사안의 경우
통상의 과실범이 성립한다는 견해와 형법 제10조 제3항을 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지 적용하는 견해 및 판례에 따를 경우 실회죄의 죄책을 부담.
5. 사체손괴죄 성부(2점)
불성립 - 불능미수가 문제되나, 행위자가 원인행위시에 사체손괴할 의사를 고려하지 않았으므로 비록 결함상태에서 사체손괴를 하였더라도 과실의 원인이 자유로운 행위일 뿐임. 그런데 과실범 처벌규정이 없음
6. 증거인멸죄 성부(2점)
불성립 - 자기범죄에 관한 증거
7. 죄수판단(4점)
주거침입죄는 강도살인죄에 흡수된다는 점 언급하고 각자의 결론에 따른 죄수 평가
8. 사안의 해결(5점)
▶다음호에 계속
