대상적격 : 행정소송법상 처분개념2
"처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "처분"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.(행정소송법 제2조 제1항 제1호)
“반드시 시험에 합격합시다.”
[서론] 전 시간에 이어서 처분개념을 정확히 알아보는 시간을 갖도록 하겠습니다. 행정행위는 실정법에 언급되어 있는 명문의 용어가 아니라 성질상 어떤 공통된 것들을 묶어서 만든 용어입니다. 물론 실제적인 효용이 있기 때문에 만들었습니다. 즉 행정행위의 상대방만이 법원의 재판을 통하여 구제받을 수 있다는 것이지요. 문제는 우리의 경우 법원의 재판을 통하여 구제받을 수 있는 것을 실정법인 행정소송법에서 처분이라고 하고 있어서 그것이 행정행위와 별도의 어떤 다른 것인지, 아니면 동일한 것인데 다만 표현만 다른 것인지가 문제됩니다. 계속 말씀드리지만 독일의 경우 행정행위만이 취소소송으로 구제받을 수 있기 때문입니다. 그 취소소송을 우리가 받아들이고 현재 운영하고 있으므로 독일의 운영방식을 그대로 받아서 해야 하느냐라는 문제가 생길 수 있는 것입니다.
[본론]
1. 강학상 행정행위와 행정소송법상 처분의 정의
먼저, 교재(p.179)를 통하여 학문상 용어로서의 행정행위개념을 봅니다. 최협의의 행정행위가 중요합니다. 행정행위는 행정청이 법아래서 구체적 사실에 대한 법집행으로서 행하는 권력적 단독행위로서 공법행위입니다. 이 용어는 행정법에서만 사용되는 인공언어입니다. 따라서 수험생이라면 반드시 암기해야 합니다. 어떤 방법을 사용하더라도 말입니다. 두문자로 암기합시다. 행법구법권닥공이라고!
다음에는, 처분개념을 봅니다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 ‘"처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "처분"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.’라고 규정하고 있습니다. 이는 명문의 법률규정이므로 암기할 필요는 없고 그 주소를 확실히 기억합니다. 물론 암기하면 ‘금상첨화’이겠지요. 동 규정에 의하면 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용입니다.
2. 행정소송법상 처분의 정의 분석
처분에 관한 정의를 가만히 살펴보면 공권력 행사+그 거부+그밖에 이에 준하는 행정작용이라고 구성되어 있습니다. ‘그 거부’의 ‘그’와 ‘그밖에 이에 준하는 행정작용’의 ‘그’, ‘이’는 모두 지시어입니다. 무엇을 지시하는 것입니까? 바로 ‘공권력 행사’를 지시하는 지시어입니다. 그러니 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용이 어떤 것인지를 알려면 ‘공권력 행사’의 의미가 먼저 밝혀져야 할 것입니다.
①그럼 공권력 행사는 무엇을 말하는 것일까요? 그것도 동 규정에 의하면 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’가 무엇일까요? ②그리고 ‘그밖에 이에 준하는 행정작용’은 또 무엇일까요?
③마지막으로 ‘그 거부’는 무슨 의미일까요?
큰 그림을 그려보면 행정청이 행하는 사법작용이나 공법상 계약만 아니라면 공권력 행사가 됩니다. 그러면 행정작용편의 모든 행정작용이 취소소송의 대상이 될까요? 당연히 아닐 것입니다. 왜냐하면 ‘그밖에 이에 준하는 행정작용’이라고 하기 때문입니다. 여기서 우리는 두 가지를 염두에 두고 그 문제를 풀어가야 합니다. 하나는 ‘그 밖의 행정작용’이 무엇인지, 다른 하나는 ‘이에 준하는 행정작용’은 무엇인지입니다.
3. 행정행위의 개념징표와 행정소송법상 처분의 분석
가장 먼저 공권력 행사가 무엇을 의미하는 지를 알기 위해서는 취소소송이 무엇을 목적으로 하는 소송인지가 문제됩니다. 취소소송은 취소를 하는 소송입니다. 취소를 하려면 취소의 원인이 있어야 합니다. 소송으로 취소하는 취소의 원인은 위법성입니다. 어떤 것이 위법하려면 법적 행위이어야 합니다. 법적 행위가 아니면 위법성에 대해 운운할 수 없습니다. 여기서 설령 공권력 행사라 할지라도 취소소송으로 와서 그 행사를 취소하려면 그 행사는 법적 행위이어야 한다는 한정어가 붙어야 합니다. 즉, 법적 행위로서 공권력 행사인 행정행위가 취소소송의 대상이 된다는 것입니다. 이제는 위의 밝혀진 바에 따라서 ‘그밖에 이에 준하는 행정작용’이라는 말이 의미하는 바를 파고들 수 있게 됩니다. 이것이 실체법적 처분개념설입니다. 처분의 구성부분인 공권력 행사, 그 거부, 그밖에 이에 준하는 행정작용은 모두 법적 행위인 공권력 행사로서 행정행위에 걸린다는 것입니다. 반면에 각 행정작용마다 공권력 행사가 되는 것들이 있고, 그밖에 이에 준하는 행정작용은 ‘공권력 행사에 준하는 행정작용’으로 볼 수 있다는 쟁송법적 처분개념설이 있습니다. 그에 의하면 공권력의 행사는 현실적으로 행정입법, 행정계획, 행정행위, 공법상 사실행위 등으로 존재하고, 국민의 권리구제를 고려한다면 현실적으로 국민들이 따를 수밖에 없는 행정지도를 취소소송으로 구제해 주어야 한다는 것입니다. 그것을 형식적 행정행위로 보기도 합니다. 행정법특강 180쪽을 보시기 바랍니다.
4. 구체적 사실에 대한 법집행으로서 공권력 행사
처분개념이 실체법적 개념이냐, 쟁송법적 개념이냐는 대단히 의미 있는 논의는 아닌 것 같습니다. 왜냐하면 소송상의 모든 논의는 그 논의가 이루어지는 소송제도를 떠나서는 독자적인 존재의의를 갖지 못하기 때문입니다. 처분개념 역시 논의가 이루어지는 취소소송제도를 떠나서 그 의의를 가질 수 없음은 당연합니다. 그렇다면 우리 교재는 어떻게 이 부분을 해결하는지 보도록 할까요? 행정법 특강은 179쪽에서 강학상 행정행위와 실정법상 처분정의를 먼저 밝힙니다. 그런 다음 양 자 사이에 어떤 관계가 있는지를 180쪽에서 밝히고 있습니다. 그에 의하면 양 자 사이의 논의는 반드시 어떤 전제를 서로 인정할 때 합일점에 도달할 수 있다는 것입니다. 그것은 취소소송의 본질을 위법성의 소극적 제거로 이해해야 한다는 전제입니다. 그 전제를 받아들인다면, ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’는 강학상 행정행위가 된다는 것입니다. 이제 교재 181쪽의 행정행위의 개념징표와 교재 652쪽의 처분개념의 분석의 내용을 비교하여 보시기 바랍니다. 처분개념의 분석목차에서 공권력 행사의 거부는 따로 떼어서 보시기 바랍니다. 그렇게 비교해 보니 어떻습니까? 똑같지 않나요? 그렇습니다. 똑같습니다. 이러한 행정행위의 개념징표와 처분개념 중에서 가장 본질적인 것은 일방적.개별적.직접적.구체적인 성질입니다. 일방적.개별적.직접적.구체적인 성질을 갖는 행정입법, 일방적.개별적.직접적.구체적인 성질을 갖는 행정계획, 일방적.개별적.직접적.구체적인 성질을 갖는 공법상 사실행위 등이 그밖에 이에 준하는 행정작용이 됨을 미리 알려드릴까 합니다.
[결론] 우리가 사는 스마트시대는 ‘빨리빨리’가 생활화되어 무엇이든지 간략하게 만들기를 좋아합니다. 말에서도 그런 경향은 동일하게 나타납니다. 예컨대 ‘변사또’는 ‘변함없이 사랑하는 당신. 또 만납시다.’라는 의미라고 합니다. ‘고사리’는 ‘고맙습니다. 사랑합니다. 이해합니다.’라는 의미랍니다. ‘사이다’는 ‘사랑합니다. 이 생명 다하도록. 다함없이 당신만을!’이라는 의미랍니다. 여기서 사이다가 마음에 든 한 친구가 자기가 사랑하는 여자 친구에게 그것을 해주고 싶었습니다. 그래서 만나자 마자 사이다로 삼행시를 지어 주겠다고 합니다. 뭘까 궁금한 여자 친구가 한자 한자 운을 떼어 주었습니다. ‘사: 사랑합니다, 이: 이 생명 다하도록, 다: ?????? ’ 헐~남자는 그만 그 부분이 생각이 나지 않았습니다. 얼마나 당황했겠습니까? 여자는 사이까지만 들어도 달콤했습니다. 그러니 다가 무슨 내용일지 더욱 궁금했습니다. 다!다!다! 채근하자 그만 남자가 다음과 같이 툭 던지고 말았습니다. ‘다 뻥이야~’ 그리고 그 이후로 두 사람이 함께 다니는 것을 보지 못했다는 이야기가 전해 옵니다. 시험에 합격하기 위하여 암기를 해야 하는 수험생들도 두문자를 많이 암기합니다. 두문자가 무엇인지 정확하게 암기해서 이런 어리석은 남자가 되지 말고, 빨리 시험에 합격합시다.
[되새겨보기] 처분개념들을 알아보았습니다. 처분개념이 행정행위 개념을 기초로 깔고서 그 위에 그에 준하는 행정작용을 이루어져 있음을 알았습니다. 다음 시간에는 독일 행정법의 선구자들은 이러한 행정행위 개념을 기초로 하여 어떤 것을 행정행위라고 구성하였는지 알아보는 시간을 갖겠습니다.
조홍주
베리타스 5급공채 행정법 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
