대상적격 : 행정소송법상 처분개념1
처분의 정의 : "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "처분"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
“반드시 시험에 합격합시다.”
[서론] 행정소송의 취소소송으로 들어오기 위하여 오랜 권력투쟁을 지난 몇 시간으로 압축하여 살펴보았습니다. 이제 우리 손에 주어진 이 칼(취소소송)을 어떻게 사용해야 우리의 목적을 이루게 될까요? 여전히 험난한 과정이 기다리고 있습니다. 먼저 본안이라는 안방에 들어가서 판사의 얼굴과, 나와 얼굴을 붉힐 상대방의 얼굴을 한 번 보려면 소송요건이라는 문턱을 넘어가야 합니다. 그런데 그 문턱을 넘어가느냐 마느냐는 안방에서 기다리는 판사가 결정합니다. 직권조사사항이기 때문입니다. 물론 판사가 자기 마음대로 얼굴을 보느니 마느니 할 수는 없습니다. 다만 문턱은 내가 넘어갈만한 자격이 있음을 보여주어야 한다는 부담이 여전히 있다는 의미에서 험난하다고 한 것입니다. 그 문턱 중에서 가장 먼저 마주치는 것은 ‘이 분쟁이 취소소송에서 다룰만한 것이냐’입니다. 바로 대상적격입니다. 이것은 이론이 아닙니다. 행정소송법 제4조 제1호에서 ‘취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송’이라고 명백한 문구로 박아 놓았기 때문에 어쩔 수 없습니다. 이 문구에서 문제되는 것은 위법이 무엇이냐? 처분등은 무엇이냐? 취소와 변경은 무슨 의미냐? 라는 것인데, 일단 처분등은 무엇이냐가 우리가 풀어야 할 숙제입니다.
[본론] 향후 원고적격에서 다시 한 번 살펴볼 것인데, 공권의 성립요소로 오토 마이어라는 분은 강행규정성, 사익보호성, 소구가능성 등을 들었습니다. 그 분이 활동하던 시대에는 행정에 대한 개별 법률에 입각하여 어떤 행정이 이루어지면, 그 행정이 이루어진 근거법률조문의 일 조항으로 그 행정이 이루어진 때에 상대방은 그 행정을 행정소송으로 다툴 수 있음을 명시해 두었습니다. 그래서 소구가능성이라는 성립요소가 필요합니다. 그런데 현대에 와서는 그런 입법형식을 버리고 행정소송법에 아예 처분이라고 통일적인 개념규정을 해 버립니다. 바로 전자를 열거주의라 하고, 후자를 개괄주의라 합니다. 문제는 모든 행정이 처분은 아니라는데 있습니다. 만일 처분의 개념을 협소하게 하면 권리구제의 문턱이 높아지는 것이고, 넓히면 그 문턱이 낮아지는 것입니다. 바로 trade-off관계 즉, 그 문턱의 높낮이에 따라 행정의 시의적절한 공익실현과 행정으로 인하여 침해되는 사익의 균형점이 왔다 갔다 하는 것입니다. 공익은 행정으로 인하여 발생되는 사익의 총량입니다.(벤담류의 양적 공리주의, 민주주의는 양적 공리주의로서 과정을 중요시함을 살짝 언급해 봅니다)그러한 공익의 실현은 필연은 아니지만 보통은 일정 사익의 희생 위에 이루어집니다. 따라서 그 침해되는 사익의 구제도 중요한 문제인 것입니다. 일단 이 정도로 해 두고 처분이 무엇인지를 알아봅니다.
1. 처분이란 무엇인가
처분개념과 관련하여 독일에서 운영되는 취소소송을 살펴보아야 하는 것은 어쩔 수 없습니다. 우리 행정법 체계가 독일법을 모델로 하였다는 것은 이미 말씀드렸습니다. 독일의 취소소송의 대상은 행정행위입니다. 행정행위란 ‘행정청이 법 아래서 구체적 사실에 대한 법집행으로서 행하는 권력적 단독행위로서 공법행위’입니다. 이 개념정의는 우리도 그대로 받아들입니다. 이러한 행정행위는 뒤에 살펴보겠지만 허가니 취소니 하는 개별용어로 표현되어 있는 것이지 그 자체가 법에 있는 것은 아니므로 ‘강학상 행정행위’라고 합니다. 문제는 강학상 행정행위와 행정소송법에서 말하는 처분이 그 의미가 동일한 것이냐 하는 것입니다. 독일과 우리의 행정소송제도가 다르다는 점을 주목할 필요가 있습니다. 독일은 제소기간의 제한을 받는 취소소송의 대상을 엄격하게 행정행위로 제한하려고 합니다. 그리고 그 밖의 것은 의무이행소송이나 예방적 금지소송으로 합니다. 국민의 권리구제에 유리하다는 것입니다. 반면에 우리는 의무이행소송이나 예방적 부작위소송이 없습니다. 그럼, 독일에 비해 구멍이 뻥뻥난 지점을 어떻게 할까요? 처분개념의 확대로 해결하려고 합니다. 그런데 문제는 처분개념의 확대에 비례하여 불가쟁력의 가능성도 넓어진다는 딜레마가 발생하게 됩니다. 독일에서도 행정행위개념의 확대시도가 없는 것은 아닙니다. 그런데 그 시도는 행정행위의 공정력과 불가쟁력의 확대, 즉 안정적인 행정환경의 조성에 있습니다. 우리와는 사정이 다르지요. 그래서 독일의 행정행위개념확대이론의 도입에 일군의 우리 학자 분들이 경계하기도 합니다.
2. 행정행위개념이 처분의 본질(내포)이며, 기타 행정작용 중에서 처분성을 갖는 것은 처분의 외연이다.
어쨌든 행정행위개념을 정확히 아는 것이 중요합니다. 왜냐하면 행정행위가 처분의 본질을 이루고 그 본질과 성질을 공유하는 기타 작용들이 행정소송법상의 처분의 외연을 이루고 있기 때문입니다. 개념이 내포와 외연으로 이루어져 있다는 것은 아리스토텔레스의 형상과 질료 개념으로부터 아주 오래된 서양 개념철학의 전통입니다. 물론 실재론과 명목론으로 발전합니다만 그것은 너무 깊이 들어갈 뿐만 아니라 우리의 관심사를 해결하는 것에 도움을 주는 것은 아니므로 넘어가기로 합니다. 아무튼 법률개념에 대한 견해의 대립은 그 개념의 가장 하층부를 구성하는 본질과 그 위에 높이를 더해가는 외연의 다툼입니다. 따라서 하층부를 구성하는 본질 자체에 대해서는 누구라도 동의하는 공통의 부분입니다. 그런 점에서 행정행위는 다툼 없이 행정소송법상 처분입니다.
3. 처분을 바라보는 두 시각 : 실체법적 개념설과 쟁송법적 개념설
문제는 그 외의 행정작용 중에서 행정소송법상 처분으로 볼만한 것이 또 있느냐 입니다. 왜냐하면 법률규정이 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용’을 처분이라고 하고 있기 때문입니다. 여기서 의문이 생기는 지점은 공권력의 행사가 행정행위만을 의미할까? 공권력의 거부는 행정행위의 거부만을 의미할까? 왜냐하면 표현이 행정행위가 아닌 공권력의 행사이기 때문입니다. 그리고 만약 처분으로 보는 그 밖의 행정작용이 있다면 그 것은 무엇일까?입니다. 그것을 해결하기 위하여 처분개념을 무엇으로 잡을 것이냐가 결정되어야 한다고 합니다. 그 처분개념을 밝히기 위한 작업이 바로 실체법적 처분개념과 쟁송법적 처분개념입니다. ‘공권력의 행사’가 무엇인지를 밝히려는 노력이 필요한가에 대한 관점의 차이이면서, 동시에 취소소송의 성질을 무엇으로 볼 것인가와 관련이 있습니다. 현재 대부분의 학자들은 취소소송을 처분의 위법성을 제거하는 것으로 보고 있습니다. 그렇게 본다면 ‘공권력 행사’의 내용을 밝히는 작업을 한 다음 그 내용으로부터 ‘그 밖의 이에 준하는 행정작용’과 ‘그 거부’를 차례대로 확정하여 나가는 실체법적 개념설로 가게 될 것입니다. 반면에 행정소송법 제1조의 적정한 분쟁의 해결로 취소소송을 본다면 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용’ 전체를 처분으로 보는 쟁송법적 개념설로 가게 됩니다. 차이가 나는 지점은 처분을 법적 행위에 한정하여야 하는가입니다. 실제상으로는 비권력적 사실행위 중 가장 우리 삶에서 대표적으로 영향을 미치는 행정지도를 처분으로 볼 수 있을 것인가에 관한 견해의 차이입니다. 여기서 우리는 행정지도가 시험으로 나오면 이 부분을 써 주어야 함을 눈치로 알아야 함을 알 수 있습니다. 교재(p.179 1.2.3. p.659 2.)를 봅니다.
[결론] 세상에서 가장 최고로 평가되는 향수는 불가리아의 발칸 산맥에서 자라는 장미에서 추출된 것이라고 합니다. 그 중에서도 최고의 가치를 가진 것은 하루 중 가장 춥고 어두운 시간인 자정에서 새벽 2시 사이에 따는 장미입니다. 자정에서 새벽 2시 사이에 장미가 최고의 향기를 뿜는다고 합니다. 가장 춥고 어두운 악조건 속에서 최고로 강한 생명력을 발산하며, 제일 아름다운 향을 뿜어내는 것입니다. 여러분들은 지금 정신적으로 춥고 어두운 악조건 속에서 이를 악물고 합격을 위하여 인고의 시간을 보내고 있습니까? 그렇다면 그 것으로 인하여 여러분들 스스로가 가장 향기로운 그 발칸의 장미처럼 여러분 자신이 지닌 향기를 널리 퍼지게 할 바로 그 때가 올 것입니다. 그러니 지금 이 시간을 힘내시기를 바랍니다.
[되새겨보기] 대상적격 전반에 대해서 약간의 문제의식을 가지게 되었습니다. 다음 이야기에는 대상적격의 본 내용으로 들어가서 독일 행정법의 선구자들은 행정행위 개념을 어떻게 구성하였고, 우리는 그 개념을 기초로 하여 어떤 것을 처분이라고 하는지를 알아보는 시간을 갖겠습니다.
조홍주
베리타스 5급공채 행정법 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
