취소소송의 진입 : 소송요건개관
취소소송의 정의 : 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이다(행정소송법 제4조 제1호).
“반드시 시험에 합격합시다.”
[서론] 다시 한 번 강의 서두에서 말씀드렸던, 법학은 현실적 학문임을 강조하고 싶습니다. 우리의 행정소송법은 어떤 모습인지를 먼저 알아보아야 합니다. 결론을 먼저 내리고 이하 논의를 진행할 까 합니다. 장황한 설명을 통하여 결론에까지 가는 것은 행정법을 순수하게 학문적으로 접근하는 분들에게는 의미 있는 작업이지만, 시험을 준비하는 우리들에게는 그렇게 유용한 작업은 아닌 것 같습니다. 우리 행정소송법은 취소소송을 중심적인 제도로 먼저 깔아두고 그 위에 다른 소송들을 각 특성에 맞게 쌓아올립니다. 물론 준용규정을 통해서이지요. 따라서 시험공부는 취소소송을 전체적으로 이해한 다음에 다른 소송들은 취소소송과 상이한 부분들을 공부하고, 준용되는 규정들을 공부하면 됩니다. 특히 심판은 소송과 모든 면에서 대동소이하지만 행정권의 자기 통제인 만큼 약간의 다른 특수성이 있습니다. 그 특수성 때문에 소송제도에 약간의 첨삭이 가해집니다. 그 부분을 왜? 라는 관점을 가지고 학습하면 재미있는 학습이 될 것입니다. 사실 시험공부는 뭘 해도 재미는 없지만 말입니다. 따라서 수험생들은 취소소송의 전개절차에 따라 모든 행정법의 주제들을 접근하는 공부를 해야 할 것입니다. 따라서 교과서 순서대로 학습을 하면 실제 소송의 국면에 의하면 한참 뒤에서 논의되는 것들을 가장 먼저 학습을 하게 되는 경우가 적지 않습니다. 그런 점도 행정법 학습을 조금 어렵게 하는 면이 있습니다. 먼저 취소소송을 보겠습니다.
[본론] 소송은 절차법정주의에 의하여 절차가 요구하는 각종 사항들을 미리 준비해야 합니다. 그 대표적인 것이 바로 소장입니다. 소송에서의 소는 국가에 의한 분쟁의 해결을 말하고 송은 분쟁해결의 절차를 말합니다. 따라서 소송은 분쟁해결절차를 통한 분쟁의 해결이라는 말입니다. 그래서 소송을 왜 해? 라는 물음은 국가의 도움을 받아 분쟁을 해결하고자 해! 라는 뜻입니다. 여기서 절차가 반드시 필요한 것이고 따라서 우리도 절차를 반드시 익혀야 하는 것임을 알 수 있습니다. 취소소송의 절차는 다음과 같습니다. 이미 2강에서 큰 그림으로 언급하였던 것을 다시 한 번 보겠습니다.
1. 소송요건
소장(교재 p.1281)을 보겠습니다. 소장에는 원고, 피고, 소의 종류, 청구취지, 청구원인, 날짜, 00법원 귀중이라고 써져 있습니다. 모든 공란을 빈곳이 없도록 채워야 합니다. 만일 민사소송의 소장이라면, 소장에 있는 공란이 없으면 소장의 형식을 다 갖추었다고 보아 본안으로 넘어가는 것이 원칙입니다. 그런데 취소소송은 그 공란을 다 채웠다 하여 바로 본안으로 넘어가지 않습니다. 법원이 직권으로(이 말은 당사자의 신청 없이 법원이 자기가 결정한대로 라는 뜻입니다) 공란에 채워진 사항들을 일정 기준에 의하여 심사하여 그 심사를 통과해야하기 때문입니다. 이를 소송요건의 심사라 하고 그 심사를 통과하면 본안으로 가서 심리를 하게 되고, 심리가 끝나면 원고의 주장을 받아줄 것인지, 받아주지 않을 것인지를 대외적으로 표시합니다. 그 표시를 판결이라 합니다. 소장과 관련논의들을 연결해 봅니다.
① 원고는 원고적격자이어야 합니다.
② 피고는 피고적격자이어야 합니다.
③ 파면처분을 다투고 있는데 파면처분이 처분이어야 합니다. 이를 대상적격이라 합니다. 문제는 이미 살펴 보았지만 이 대상에 훈시규정을 넣을 수 있는지, 재량행위를 넣을 수 있는지, 특별권력관계에서의 행위를 넣을 수 있는지, 통치행위를 넣을 수 있는 지입니다. 법적용상의 한계논의에서 이미 살펴보았음을 기억하시기 바랍니다.
④청구취지의 마지막 문장은 ‘~를 취소한다’라고 되어 있습니다. 이 문장을 ‘~를 이행한다’ 또는 ‘~를 할 수 없다’라고 바꿔서 쓸 수 있습니까? 판례는 할 수 없다고 하였습니다. 바로 권력분립적 한계논의에서 이미 살펴보았습니다. 기억하시기 바랍니다.
⑤날짜는 제소기간과 관련이 있습니다. 제소기간 내에 제소를 하여야 합니다. 만일 넘기면 뻔히 잘못되어 있음에도 더 이상 다툴 수 없게 되는 효력이 생기는데, 이를 불가쟁력이라 합니다. 다른 말로 형식적 확정력이라 하기도 합니다. 바로 ‘눈 가리고 아웅’이지요.
⑥00법원은 관할법원인지가 문제됩니다. 행정사건은 그 사건을 담당할 행정법원에 소장을 제출해야 합니다. 그런데 아쉽게도 행정법원은 서울에만 있습니다. 그래서 법원이 건물로 구분되는 것도 서울을 제외하면 없는 것이 현실입니다. 법원에 가면 민사사건접수창구와 형사사건접수창구, 그리고 행정사건접수창구가 있을 것입니다. 그래서 관할법원의 문제는 몇 가지 부분 외에는 창구를 잘 찾아서 접수해라 정도의 의미밖에는 없습니다. 그래도 중요한 관련문제가 있는 제도인 만큼 몇 가지 논의점이 있습니다. 선결문제와 소의 병합에 관한 논의입니다. 지금은 선결문제니 소의 병합이니 하는 용어자체가 한국말임에 분명함에도 어리둥절할 수밖에 없는 제2외국어입니다. 그렇습니다. 전문용어는 제2외국어입니다. 법률용어만이 아닙니다. IT관련 용어도 마찬가지입니다. 그래서 안철수 교수가 DJ 전 대통령을 만났을 때 무척 놀랐다고 합니다. 7순이 넘은 분과 IT산업에 관한 의견을 교환하는 데 막힘이 없었다고 합니다. 바로 끊임없이 공부한 결과입니다. 세상은 아는 만큼 보이고, 아는 만큼 소통합니다. 시험에 합격하기 위한 목적을 가지고 행정법을 학습하시는 것이니만큼 행정법에서 소기의 점수를 획득하려면 그 거북한 용어들을 사랑하시기 바랍니다. 이러한 개념정의를 사랑하는 것도 리걸마인드입니다.
⑦마지막으로 협의의 소익이 있습니다. 이것은 행정소송의 대상이 실효되어 더 이상 현실적으로 다툴 의미가 없게 된 것을 말합니다. 어떻게 그것을 아느냐구요? 걱정할 필요가 없습니다. 소장을 제출할 때에는 반드시 소장을 한 부 더 첨부하게 되어 있습니다. 바로 부본이지요. 소를 접수한 법원인 수소법원은 그 부본을 피고에게 보냅니다. 그러면 피고는 답변서를 통하여 그 소송이 요건을 다 갖추지 못하였다고 주장하여 소각하판결을 이끌어 내고자 할 것입니다. 그 중에서 대상이 실효되었음을 주장하는 답변서도 제출할 것입니다.
⑧ 그 외에도 동일 사건에 대한 판결이 있어서는 안 됩니다. 소위 기판력 있는 판결이 없어야 합니다.
이상의 것들이 문제가 없다면 소송요건을 충족하였다하여 본안의 심리로 넘어가게 됩니다.
2. 본안과 판결
본안으로 넘어오면 판결을 내리기 위하여, 즉 원고의 청구를 받아줄 것인지를 판단하기 위하여 각종 자료들을 수집하게 되는데, 이를 소송자료의 수집이라 하고, 본안의 심리라고도 합니다. 본안심리에서는 원고가 자신이 주장하는 위법성을 판사에게 입증시켜야 합니다. 여기에도 위법성만 주장?입증하면 되느냐, 그 위법성뿐만 아니라 그 위법한 것으로 인하여 자신의 손해도 있음을 주장?입증하여야 하느냐라는 약간의 소란이 현재 있습니다. 어쨌든 먼저 어떤 사실이 존재함을 주장하고, 그 주장된 사실이 존재하였음을 입증하는 것입니다. 입증은 객관적으로, 역사적으로 그 사실이 존재했었느냐의 문제가 아닙니다. 왜냐하면 우리는 물리적으로 그 주장된 사실이 있었던 시간과 그 주장된 사실이 발생한 장소로 거슬러 갈 수 없기 때문입니다. 현재의 과학발전정도가 그렇다는 말입니다. 타임머신이 발명된다면 본안의 심리도 사뭇 달라지겠지요? 그래서 그 사실이 있었음을 믿기에 족하도록 강하게 판사의 마음을 땡겨야 합니다. 판사는 법규에 입각하여 그 마음의 땡김을 결정합니다. 그래서 입증은 객관적인 사실의 존재의 증명이 아니라 사실의 존재에 대한 규범적인 판단이 되는 것입니다. 이런 과정이 동태적으로 진행되어가다가 어느 시점이 되면 판사의 마음이 정해질 것입니다. 그것을 심증형성이라 하는데, 그것이 되면 이제 변론을 종결하고 판결을 내립니다. 판결에는 원고의 청구취지를 그대로 받아주는 인용판결(보통 우리는 이 경우 소송에서 이겼다라고 합니다)과 청구취지를 받아주지 않는 기각판결(보통 우리는 이 경우 소송에서 졌다라고 합니다)이 있습니다. 기각판결에는 단순기각판결과 위법성이 있음에도 청구취지가 받아들여지지 않은 사정판결(실제로 이겨야 하나 소송에서 오히려 진 판결)이 있습니다. 일단 이 정도로 알아 두겠습니다.
3. 소송요건의 최초검토인 대상적격
소송요건의 출발선은 대상적격입니다. 다른 모든 소송요건들이 이 대상적격에 어떤 식으로든 관련을 맺고 있습니다. 따라서 대상적격을 제대로 아는 것이 중요합니다. 특히 행정법 총론의 행정작용법 파트는 어떤 행정작용이 대상적격의 처분성을 가지고 있느냐를 밝히는 부분입니다. 따로 공부하면 알기 힘든 부분입니다.
먼저, 관련법규정을 살펴보는 것으로부터 출발합니다. 관련법규정은 처분이라고 합니다.
둘째, 처분이 의미하는 것은 무엇일까요? 처분으로 인정이 되어야 현행 구제제도에서 가장 강력한 취소소송을 이용할 수 있을 것입니다.
셋째, 다양한 행정작용 중에서 어떤 것들이 처분에 해당할까요?
넷째, 행정행위에는 행정의 자기통제인 재결도 있는데 국민들에게 항상 행정청에 자기시정의 기회를 주도록 요청하는 것도 가능하고, 아니면 국민의 권익을 보호하는 것이 중요하므로 자기시정의 기회 없이 곧 바로 소송으로 오도록 하는 것도 생각해볼 수 있습니다. 어떨 때는 행정행위와 그에 관련된 재결이 동시에 존재하기도 할 텐데 그 경우 국민은 어떤 것을 상대로 취소소송을 제기하여야 할까요?
다음에는 이상의 물음들에 대하여 교재를 통해 알아봅니다.
[결론] 남아프리카공화국 최초의 흑인 대통령이자 노벨 평화상 수상자인 넬슨 만델라는 세계에서 인종차별이 가장 심했던 그의 나라에서 흑인 인권운동을 하다가 종신형을 선고 받고 복역했습니다. 인생의 1/3에 해당하는 27년 동안 감옥생활을 하다가 70세에 이르러서야 석방될 수 있었습니다. 이때 전 세계 매스컴이 그를 주목했는데 놀라웠던 것은 그가 27년 동안 수감생활을 한 사람이라고는 생각하기 힘들 정도로 건강했다는 사실입니다. 이에 한 기자가 그에게 질문했습니다. “다른 사람은 5년만 감옥생활을 해도 건강을 잃어버리게 되는데 당신은 어떻게 27년이나 감옥에 있었으면서도 건강을 유지할 수 있었습니까?” 이 질문에 그는 이렇게 답변했습니다. “저는 감옥 안에서도 늘 감사했습니다. 하늘 보고 감사, 땅을 보고 감사, 물마시며 감사, 음식 먹으며 감사, 강제 노역을 하면서도 감사했습니다. 늘 감사했기 때문에 이처럼 건강을 지킬 수 있었습니다.” 그가 노벨 평화상을 받고 대통령이 되는 등의 일은 모두 수감생활을 마친 70세 이후에 이룬 일이었습니다. 감사는 이처럼 기적의 삶을 만듭니다.
[되새겨보기] 법치행정의 원리를 알아보았습니다. 그리고 이러한 원리가 실질적으로 작동하는 소송제도를 알아보았습니다. 또한 모든 것이 소송으로 가서 구제받을 수 있는 것이 아니라는 것도 알아보았습니다. 그리고 취소소송은 개괄적으로 어떻게 진행되는지를 알아보았습니다. 소송의 최대관문으로서 소송요건 중 대상적격의 문제에 이제 들어갑니다. 이곳에서부터는 합격을 위하여 정신 바짝 차리고 들어갑시다.
조홍주
베리타스 5급공채 행정법 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
