행정소송법 진입 : 행정소송의 한계
행정소송의 한계 : 행정소송은 그 소송의 대상이 행정이라는 점, 그리고 행정작용을 소송제도를 통하여 통제한다는 점에서 그 다루는 범위가 문제된다.
“반드시 시험에 합격합시다.”
[서론] 지난 두 번째 이야기에서 행정소송전반을 개관하였습니다. 구체적인 행정소송제도의 학습으로 들어가기 전에 행정소송제도에 선행하는 논의로서 행정소송이 모든 행정사건을 다루지 못하는 이유와 다루지 못할 때 혹시 다룰 수 있는 방안은 없는 지를 행정소송의 한계논의를 통하여 살펴보겠습니다.
[본론] 첫째, 행정소송의 대상은 행정작용입니다. 따라서 행정작용이기만 하면 모두 행정소송의 대상이 되느냐 하는 질문을 던져볼 수 있습니다. 이것은 행정소송사항에 대해 개괄주의를 취하고 있으므로 충분히 의미 있는 물음입니다. 그러나 불행하게도 모든 행정작용이 아니라 행정소송법상 처분이거나 처분의 부작위이어야 합니다. 이는 대상적격의 문제에서 다루므로 이번 논의의 대상은 아닙니다. 둘째, 행정소송은 소송입니다. 소송은 사법작용입니다. 사법작용은 법원이 분쟁을 다룸에 있어서 그 분쟁에 적용되는 법을 해석·판단하여, 그 해석·판단된 법을 분쟁의 대상에 적용함으로써 분쟁을 해소하는 작용입니다. 여기서 분쟁의 대상은 구체적인 사건이어야 한다는 것과 해석·판단된 법은 적용되어야 한다는 것, 그리고 분쟁해소의 방식에 있어서 소극적이어야 한다는 것이 도출됩니다. 구체적 사건이어야 한다는 것과 법이 적용되어야 한다는 것을 사법본질적 한계라 하고, 분쟁해결의 방식은 소극적이어야 한다는 것을 권력분립적 한계라 합니다. 문제는 우리가 논의하는 소송은 행정소송이므로 기존의 소극적 사법작용인 여타의 소송, 즉 민사소송이나 형사소송과는 무언가 달라야 하지 않는가라는 것입니다.
1. 사법본질적 한계
사법작용은 법원조직법 제2조 제1항 제1문에 의하면 일체의 법률상의 쟁송을 심판하는 작용입니다. 행정소송도 사법작용인 한 행정사건이 심판이 가능한 법률상 쟁송이어야 합니다. 문제는 법률상 쟁송을 심판하는 것이 도대체 무엇이냐는 것입니다. 법률상 쟁송이란 권리주체간의 구체적인 법률관계에서 발생한 분쟁을 말하고, 심판이란 그 분쟁에 대하여 법률의 적용을 통하여 분쟁을 해결하는 것을 말합니다. 이를 일반적으로 분설하면 전자를 구체적 사건성의 한계라 하고, 후자를 법적용상의 한계라 합니다.
① 구체적 사건성이란 구체적인 법률관계에서 발생한 권리주체 사이의 법률상 이익에 관한 법적 분쟁을 말합니다. 이를 적극적 정의라 합니다. 기억합니다. 그런데 적극적 정의는 우리에게 판단의 구체적 기준을 제공하지 못합니다. 오히려 구체적 기준을 도출하도록 도와줍니다. 즉 법률관계가 아니거나, 권리주체간의 분쟁이 아니거나, 분쟁의 대상이 법률상 이익에 대한 것이 아니거나, 법적 분쟁이 구체성이 결여되어 있거나 하면 구체적 사건성의 결여로 행정소송의 대상이 될 수 없다고 말입니다. 이를 소극적 정의라 합니다. 과학기술이 발달함에 따라 소극적 부분이 더욱 구체적으로 밝혀집니다. 소극적 부분에 포섭이 되지 않으면 적극적 정의개념영역에 여전히 존재하게 됩니다. 혹자는 흑백논리가 아니냐라고도 하지만, 법의 영역에 있어서 판단은 아직까지는 이렇게 하므로 이를 기억합니다. 리걸마인드 중의 하나입니다. 교재에서는 사실행위, 객관적 소송, 반사적 이익, 추상적 규범통제라고 하여 논의되고 있습니다. 교재(p.638~640)를 봅니다.
② 법적용이란 행정소송의 대상이 되려면 법을 적용하여 해결할 수 있어야 한다는 것입니다. 이 부분은 엄정한 이론의 산물이 아니라 법 정책적 이유로 인하여 발생한 한계입니다. 따라서 시대에 따라, 혹은 사회의 발달과정에 따라 그 범위가 넓기도 하고, 좁기도 합니다. 여기서 논의되는 것은 행정상 방침규정의 준수와 실현을 소송으로 주장하는 것이 가능한지, 재량행위(혹은 판단여지)에는 법을 적용할 수 없는지, 특별권력관계에는 법 적용이 불가능한지, 통치행위라고 판명되면 법원은 심판을 할 수 없는지가 논의되고 있습니다. 결론적으로 재량행위는 법 적용을 하는 방향으로 정책이 바뀌었고, 특별권력관계도 특별행정법관계로 변화하면서 많은 부분이 법 적용을 허용하는 방향으로 인식의 전환이 이루어졌습니다. 여전히 훈시규정과 통치행위는 법 적용상의 한계영역에 있습니다. 교재(p.640~641)를 봅니다. 지금 보다시피 특별권력관계(p.61~64)와 통치행위(p.3~9)는 행정소송의 한계영역에서 논의되는 것입니다. 따라서 한계논의의 방향성을 머리에 가지고 관련부분을 학습하여야 할 것입니다.
2. 권력분립적 한계
권력분립이란 권력을 나누고(분리) 그 나누어진 권력을 별도의 기구를 만들어 담당하게(분장) 한다는 것입니다. 이는 국왕에게 일체적으로 귀속되었던 권력을 각 속성별로 빼앗은 결과입니다. 그 결과 국가작용과 국민생활의 기준을 정하는 입법권은 입법부에 국회라는 기구를 만들어 담당케 하였고, 기존의 발생한 분쟁의 잘 잘못만을 따지는 사법권은 사법부에 대법원과 각급법원이라는 기구를 만들어 담당케 하였습니다. 그 외의 나머지들은 종래대로 두었습니다. 그래서 행정의 정의를 내릴 때 공제설이 연혁적으로나 실질적으로 의미 있는 학설이 됩니다. 종래에는 아무 문제없이 운영되었던 행정사건에 대해 권력분립적 한계라는 문제의식이 생긴 것은 우리가 모델로 삼았던 독일 행정법제도가 의무이행소송과 예방적 소송을 인정하게 되었기 때문입니다. 이 부분의 이해를 위해 잠깐 독일의 상황을 엿보기로 할까요? 독일에서는 신의 자리를 대체한 인간이성의 합리성을 신뢰한 독일 관념론의 전통 아래, 정의된 개념이 엄격하면서 완벽하다면 그 개념이 표상하는 현상의 해결은 기계적으로 된다고 보면서, 법학의 임무는 개념을 정확하게 정의하는 것이라고 보았습니다. 그래서 모든 법 영역에서 엄격한 개념을 정의하는 작업이 진행됩니다. 이를 개념법학이라고 합니다. 개념법학은 극단으로 가면 형식제일주의로 가게 됩니다. 바로 형식적 법치주의가 그것입니다.
출발 자체는 너무나 좋았습니다. 즉 아무리 절대적 권력을 가진 자라도 성문화된 법률에 복종해야 한다는 것입니다. 문제는 인간이 고안한 것은 그 무엇이라도 타락의 가능성을 가지고 있다는 것입니다. 인간이성의 최고집약체라고 극도의 칭송을 받았던 바이마르헌법체제가 붕괴됩니다. 바로 그 최고이성이라는 법에 의해서 말입니다. 철저한 형식주의에 의해 인권이 유린되고 세계적 대재앙이 일어납니다. 바로 히틀러가 주도하는 나치정권에 의한 제2차 세계대전입니다. 나치는 합법적 독재정권입니다. 여기서 법의 정당성 문제가 들어옵니다. 전후 독일은 Kelsen이 주장하였던 헌법재판제도를 실질적으로 도입합니다. 그러면서 형식적 법률만으로는 국민의 권리구제가 미흡함을 인식하면서 권력분립제도를 획기적인 시각으로 바라봅니다. 바로 뢰벤쉬타인의 기능적 권력분립론입니다. 그와 동 시대에 케기의 포괄적 권력분립론도 있습니다. 이는 나치시대의 국가권력에 의해 무차별적으로 가해진 합법을 가장한 횡포를 어떻게 헌법적으로 재구성할 것이냐라는 문제의식이 저변에 깔려 있는 것입니다. 그래서 행정소송에서도 종래의 처분에 해당되어야만 구제가 가능한 것을 작위 처분인 경우에는 종래의 처분취소소송으로, 장래의 작위처분을 원할 때에는 의무이행소송, 장래의 예상되는 처분을 하지 못하게 원할 때에는 예방적 금지소송을 통하여 구제받을 수 있게 변합니다. 이는 사법작용의 성격의 변화를 가져오는 것입니다. 사
법작용은 이미 보았다시피 기존의 어떤 것에 대하여 잘 잘못만을 따지는 소극적인 것이지 무언가를 대신해주고, 명령하는 것은 아닌 것이기 때문입니다. 그것은 행정의 영역입니다. 이런 행정의 영역을 사법작용을 통하여 법원이 할 수 있느냐 하는 물음이 제기됩니다. 그 물음에 대한 답이 바로 뢰벤쉬타인의 기능적 권력분립론입니다. ‘기능적’에서의 ‘기능’이라는 개념은 ‘목적’과 동의어입니다. 권력분립이 무엇을 목적으로 하느냐 하는 것입니다. 바로 국민의 자유와 재산과 생명을 보호하는 것입니다. 우리 헌법은 권력분립의 목적으로 그 전문에서 안전과 자유와 행복을 들고 있습니다. 따라서 모든 권력들, 실제적으로 권력의 담당자들은 그 목적을 위하여 행위할 수 있으므로 판결로 의무이행이라는 작위가 가능하고, 장래 예상되는 불이익을 초래하는 행위를 미리 못하도록 금지하는 것도 가능하게 된 것입니다. 문제는 이념적 충돌이 불가피하다는 것입니다. 행정의 본질은 입법부가 공익실현을 위하여 기준을 정하면 그 기준을 적용하는 것입니다. 즉 공익실현작용입니다. 만약 법이 반드시 하라면 그대로 하면 될 것입니다. 그러나 많은 영역이 행정이 잘 알아서 판단해서 하라고 맡겨져 있습니다. 왜냐하면 행정이 그 부분의 전문가이기 때문입니다. 따라서 행정담당자는 어떤 작용을 하는 것이 공익실현에 적합하고 타당한 것인지를 다른 권력보다 먼저 판단하고, 만약 필요한 작용이라면 많은 수단들 중에서 어떤 수단을 채택할 것인지도 다른 권력보다 먼저 판단하게 됩니다.
그래서 최종적으로 하나의 수단이 실행이 됩니다. 이것을 행정청의 제1차적 판단권이라 합니다. 이러한 판단권이 의무이행소송이나 예방적 부작위소송에서는 불가능합니다. 왜냐하면 법원이 그 판단을 대신하기 때문입니다. 또 문제는 우리의 행정소송법에 이러한 소송의 종류가 없다는 것입니다. 소송법은 절차법입니다. 여러분들은 법정주의를 들어 보셨습니까? 우리 법 제도에는 많은 법정주의가 있습니다. 가장 흔한 것이 죄형법정주의입니다. 그 외에도 물권법정주의, 형식법정주의, 절차법정주의, 가족사항법정주의 등이 있습니다. 즉 법에 정해져 있지 않다면 함부로 인정할 수 없다는 것입니다. 소송법은 절차법에 해당하므로 절차법정주의의 대상입니다. 따라서 의무이행소송이나 예방적 부작위소송을 소송의 종류로서 언급을 하지 않는 규정을 어떻게 볼 것인가라는 문제도 또한 발생합니다. 교재(p.642~645)를 봅니다.
[결론] 우리나라의 도자기 기술은 고려청자와 이조백자 등을 통해 전 세계적으로 정평이 나 있습니다. 도자기는 그것을 몇 도의 가마에서 굽느냐에 따라 크게 토기?도기?자기로 구분합니다. 통상 토기는 900도, 도기는 1100도, 자기는 1300도에서 굽습니다. 가장 높은 온도에서 만들어지는 자기는 소리가 맑고 그 빛깔이 매우 영롱하여 높은 가치를 지닙니다. 여러분은 어떤 인생으로 자신의 인생을 빚기를 원하십니까? 토기가 되겠습니까? 도기가 되겠습니까? 자기가 되겠습니까?
현재의 시련을 통하여 여러분의 삶은 빛나는 자기가 될 것입니다. “도전에 직면했을 때 빠져나갈 길을 찾지 말고 뻗어나갈 길을 찾으라!”는 말이 있습니다. Step by step 하시다 보면 어느 새 여러분의 인생이 빛나는 자기가 되어 있을 것입니다. 힘내시기 바랍니다.
[되새겨보기] 지난 두 번의 이야기에서 법치행정의 원리를 알아보았습니다. 그리고 이러한 원리가 실질적으로 작동하는 소송제도를 개괄적으로 알아보았습니다. 이번 이야기에는 모든 것이 소송으로 가서 구제받을 수 있는 것이 아니라는 것을 알아보았습니다. 다음 이야기부터 취소소송은 어떻게 진행되고, 그 진행되는 과정에서 동원되는 도구들은 무엇인지를 행정법특강에 있는 행정소송법의 법률개념과 그 법률개념들을 밝히는 행정법총론의 실체법적 논의들을 날줄과 씨줄로 묶어서 살펴보겠습니다.
조홍주
베리타스 5급공채 행정법 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
