<선택형>
◆ 이인규 베리타스법학원
먼저 전체적으로는 순수 형법문제 19문, 순수 형소법문제 15문, 형법+형소법 혼합문제 6문으로 구성되어, 60 : 40 정도로 형법 관련 지문 수가 형소법 관련 지문 수보다 다소 많았다. 다음으로 순수 형법문제만을 놓고 보면 ① 판례 문제(16문제 지문 총 76개 : 약 85%)가 이론 문제(3문제 지문 총13개 :약 15%)에 비해 월등히 높았고, ② 총론(11문)이 각론(8문)보다 다소 많이 출제되었으며, ③ 순수 이론문제 3문제는 모두 총론(형벌의 목적과 기능, 책임의 본질 및 근거, 위전착 및 악의가담자의 죄책)에서 출제되었다. ④ 구체적으로는 서론 1문(형벌의 목적과 기능), 행위론 1문(양벌규정과 범인의 범죄능력), 구성요건론 1문(사실의 착오), 책임론 2문(책임의 본질 및 근거, 위전착 및 악의가담자의 죄책), 미수론 1문(실행의 착수시기), 공범론 1문(공동정범), 과실범 및 결과적 가중범 2문(과실범, 부진정결과적 가중범), 부작위범 1문, 소추조건 1문, 개인적 법익 중 비재산적 법익에 관한 죄 3문, 재산범죄 3문, 사회적 법익과 국가적 법익 혼합문제 1문 및 국가적 법익에 관한 죄 1문(위증죄) 등으로 구성되었다. ⑤ 특히 위법성, 죄수론, 형벌론에서는 독립문제가 출제되지 않고 형법+형소법 혼합문제에서 죄수론 등에 관한 판례가 섞여 있는 정도라는 점이 눈에 띈다.
결론적으로 변호사시험을 준비하는 수험생들은 변호사시험이라 하여 대충 공부해도 될 것이라는 환상이 제2회 변호사시험을 통하여 여지없이 깨어졌다는 점에 주목하여야 한다. 특히 이론문제 3문제는 모두 웬만큼 공부하지 않은 수험생은 확신 있게 풀기 어려웠을 것으로 보인다. 더구나 사법시험 준비 없이 바로 로스쿨로 진학한 비법학도들은 60점(심지어 과락을 걱정해야 할 수험생도 있을 듯)을 넘기기 어려울 정도로 상당히 당황했으리라 추측된다. 이번 시험을 교훈삼아 중요한 이론 및 판례는 철저히 이해하여 둘 것을 당부한다.
<사례형>
◆ 신이철 베리타스법학원
2013년도 제2회 변호사시험 형사법(사례형)에서 형사소송법의 부분은 수사절차와 공판절차(증거 등)를 양대 축으로 문제가 출제하면서, 그외 빠진 다른 부분의 쟁점을 추가하여 문제를 구성하고 있어 비교적 평이하다는 평가가 가능하리라고 본다.
예컨대 제1문에서는 공판절차와 관련하여 3번지문은 최근에 판례가 판시되고 있는 공범자인 공동피고인의 증인적격(제146조, 판례는 변론분리후 허용설)문제와 증언거부권(제148조)을 묻고 있다. 그리고 4번 지문에서는 공소장변경 요구(제298조 제2항)문제를 정면으로 묻고 있는바, 판례는 재량설의 입장이다. 한편 5번지문은 이중기소의 문제인데 이와 관련하여 공소기각이라는 법원의 조치를 설명하면 된다.
제2문에서는 2번지문은 증거법과 관련하여 사인이 녹음한 녹음테이프(전문법칙과의 관계에서는 제313조 제1항(단서), 적법성과 관련해서는 제3자간녹음의 경우 대법원 판례는 통비법위반이 아니라는 입장), 수사과정에서 작성된 자술서(제312조 제5항), 번복진술조서(전문법칙과의 관계에서는 제312조 제4항, 적법성과의 관계에서는 공정한 수사방법이 아니라는 점 등을 고려하여 제308조의2 적용)의 증거능력을 묻는 것이다. 3번 지문에는 항소심에서 단독사건이 합의부사건으로 공소장이 변경되는 경우로서 먼저 동일성여부를 판단하여 동일성이 인정되는 경우에는 의무적으로 허가를 해야 하며(제298조 제1항), 그 후의 조치로는 관할위반 선고가 아닌 ‘고등법원’으로 이송해야 한다(제8조 제2항). 4번지문은 함정수사와 법원의 증거기각결정의 불복방법을 묻고 있는 바, 부축빼기사건을 생각해 보면 대법원판례는 사안의 경우를 위법한 함정수사가 아니라고 보게 된다. 그리고 기각결정에 대한 불복방법은 항고(제402조, 403조)는 할 수 없지만, 이의신청(제296조)과 상소 등(제361조의5, 제383조)의 이유로는 삼을 수 있을 것이다.
◆ 이인규 베리타스법학원
제2회 변호사시험 형법문제의 경우는 그 논점이 지나치게 각론에, 그것도 재산범죄에 치중되어 출제되었다. 사회적 법익은 아예 논점에서 누락된 것으로 볼 수 있고 국가적 법익도 위증죄가 논점으로 출제되었는데, 이는 선택형의 문제의 출제영역과 중복되므로 바람직한 출제로 보기 어려울 것 같다. 이하에서 논점 중심으로 간략히 지적하고자 한다.
<제1문>의 1.(35점)
① 乙과 丙의 죄책 : 합동범으로서 특수절도죄가 성립함을 설명하고, 주거침입죄와의 죄수를 검토하여야 한다(경합범 또는 법조경합 여부).
② 甲의 죄책 : 甲은 절도 현장에 가지는 않았지만 공모관계를 창출하고 피해자 A의 출퇴근 시간을 관찰하여 알려주는 등 현장에서 합동하여 절도를 실행하는 乙과 丙의 범행에 기능적 역할을 분담한 것으로 볼 수 있으므로(판례의 표현에 의하면 ‘乙과 丙의행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지므로’) 합동범의 공동정범의 성부를 검토하여야 한다(판례 긍정, 통설 부정). 그러나 乙 등으로부터 자기앞수표 한 장을 받은 것이나 이를 丁에게 보관시킨 것은 장물죄가 성립하지 않는다.
③ 丁의 죄책: 丁이 장물인 정을 알았는가에 따라 장물보관죄의 성부를 검토하고 소비한 횡령죄가 불가벌 사후행위인가를 검토하여야 한다.
<제1문>의 2.(25점)
① 丙의 위증죄의 성부 : 증언거부권자의 위증 및 증언거부권을 고지받지 못한 경우와 위증죄의 성부를 중심으로 검토한다.
② P의 위증교사죄의 성부 : 자기사건의 증인에게 위증을 교사한 경우의 위증교사죄의 성부를 중심으로 설명한다.
③ 丙과 P 모두에게 위계공무집행방해죄나 범인도피죄는 성립하지 않음을 언급한다.
<제2문>의 1.(55점)
(1) 취객의 가방 탈취부분에 대한 죄책
① 乙과 丙의 특수강도죄(합동범)의 성부 : 강취부분에 대한 乙과 丙의 의사연락과 역할분담을 기술하고 합동범으로서 특수강도가 성립함을 설명한다.
② 甲의 죄책 : 강취는 물론 절취부분조차 의사연락이 없어 공동정범도, 甲에게 취객의 법익보호의무나 乙과 丙의 범행을 방지할 법적 의무도 없어 부작위에 의한 방조범도 성립하지 않음을 설명한다. 다만 甲은 운전면허중지기간 중에 운전하였으므로 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 죄책만 진다.
(2) 丁의 신탁재산처분에 대한 죄책
① 丁의 죄책 : 신탁받은 임야 처분에 대해 횡령죄의 성부를 검토한다.
② 甲과 乙의 죄책 : 매수인인 甲과 乙이 고위공직자 A의 부정축재 사실을 들먹이며 고소하지 못하도록 하겠다고 丁의 임야처분을 설득한 경우이므로 甲과 乙은 丁의 신탁받은 임야처분에 적극 가담한 것으로 보아 횡령죄의 공동정범의 성부를 검토하여야 한다.
(3) 등기부와 매매계약서를 제시한 행위에 대한 죄책
등기부와 매매계약서는 위조문서가 아니라 정당하게 작성된 문서이고(위조문서행사죄 불성립), 이를 사용권자와 사용목적이 특정된 문서로 보기도 어렵고, 더구나 甲과 乙은 이를 사용할 권한이 있는 자이므로 부정행사죄에 해당할 수 없다고 보아야 한다.
(4) 문자메시지 발송에 대한 甲의 죄책
뒤늦게 매도 사실을 안 A가 丁을 고소하려 하자, 甲이 A에게 휴대전화로 “고소를 포기해라. 부정 축재한 사실을 폭로할 수도 있다.”라는 협박성 문자메시지를 수회 반복하여 발송한 부분에 대해 강요죄 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호 위반죄(공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 죄)의 성부를 검토하여야 한다.
