민법.민사소송법 문제( 선택형, 사례형, 기록형)에 대한 총평 및 공부방법론
윤동환 한림법학원
Ⅰ. 총 평
먼저 힘든 과정 속에서 시험을 치른 수험생 여러분의 노고에 격려의 박수를 보냅니다. 민법 및 민소법의 경우 전체적으로 선택형과 기록형에 대한 난이도는 작년보다 상승했다고 볼 수 있으나 사례형의 경우 작년시험의 난이도가 있어서인지 상대적으로는 쉬웠다고 할 수 있습니다. 하지만 내년에도 반드시 그러하리라고는 볼 수 없으므로 어느 특정 문제유형에 집중하기보다는 기본서를 중심으로 기본기를 튼실히 하고 이에 바탕을 둔 부단한 실전연습(선택형.사례형.기록형)만이 가장 효과적인 대비책이 될 것입니다. 아래에서는 올해로 2회째를 맞은 변호사시험(민법 및 민소법)을 각 문제유형별로 분석하고 제1회 시험과 비교해봄으로써 앞으로의 출제경향을 예측해보고 이에 맞는 공부방법을 제시하고자 합니다. 구체적인 해설은 1월 중 기출해설집의 출간과 함께 공개특강을 진행할 예정입니다.
Ⅱ. 선택형 문제 분석 및 전략
1. 민 법
가. 민법 선택형 총평
작년과 문제구성에서는 크게 차이가 나지 않았습니다. 즉 민총 6문제, 채총 9문제, 채각 6문제, 물권법 10문제, 가족법 4문제로 작년과 동일하게 채권법이 다소 비중있게 출제되었지만 전체적으로 각 과목별로 균형잡힌 출제가 이루어졌습니다. 다만 작년에 비해 단순 판례조합형의 문제보다 복합사례형의 문제가 많이 출제되어 수험생의 입장에서는 상당히 까다로웠을 것으로 예상됩니다.
나. 민법 선택형 문항 분석
※ 문제형식은 사례형이지만, 각 지문내용이 별개로 판례의 결론을 물어보는 경우는 판례조합형으로 분류하였습니다.
다. 민법 선택형 주제별 분석
1) 민법총칙
1. 법인, 2. 흠있는 의사표시, 3. 대리, 4. 무권리자의 처분행위(사례), 5. 법률행위의 무효, 6. 소멸시효
2) 채권총론
1. 손해배상액의 예정, 2. 변제충당, 3. 대상청구권(사례), 4. 채무불이행(사례), 5. 부진정연대채무(사례), 6. 상가분양계약과 제3자의 채권침해, 7. 채권자취소권(사례), 8. 이행지체, 9. 연대보증(사례)
3) 채권각론
1. 임대차, 2. 연대보증과 물상보증(사례), 3. 과실상계, 4. 계약해제, 5. 예금계약, 6. 불법원인급여
4) 물권법
1. 취득시효(사례), 2. 신축건물의 소유권자 확정 및 유치권(사례), 3. 근저당권의 피담보채권액의 확정(사례), 4. 관습법상 법정지상권 및 법정지상권(사례), 5. 선의취득(사례), 6. 명의신탁(사례), 7. 동산양도담보 및 질권(사례) 8. 공유(사례), 9. 저당권등기가 불법말소된 경우의 법률관계(사례), 10. 공동근저당(사례)
5) 가족법
1. 대습상속(사례), 2. 이혼(사례), 3. 이혼에 따른 재산분할청구(사례), 4. 상속포기 또는 한정승인(사례)
2. 민사소송법
가. 총평
작년과 비교해 보았을 때 크게 차이나는 점은 없었습니다. 출제부분이 적었으나 민사소송 절차에 관한 기본적인 흐름에 대한 정확한 이해도를 확인하는 지문이 많았으며, 종래 다른 시험에서 관심을 두지 않았던 실무적인 부분들에 대한 출제도 있었습니다. 다만 문제해결과 관련해서는 기본에 충실한 학습을 한 사람이면 어렵지 않게 풀 수 있었을 것으로 판단됩니다.
출제범위는 변론주의, 처분권주의, 당사자, 변론진행 및 증거조사 등에 대한 부분에서 상소까지 고루 출제된 점에 비춰 비중에 비해 출제범위가 넓어 수험생들에게 고민이 될 것으로 보입니다. 다만 선택형 문제와 사례형 문제 모두 제1심 소송절차에서 많이 출제되었습니다. 출제유형은 선택형 문제의 경우에는 사례형의 문제수가 민법에 비해 상대적으로 적었고, 사례형 문제의 경우에는 민법적인 기본지식을 함께 물어보는 문제가 적지 않게 출제되었습니다.
나. 출제예상 및 공부방법론
실무에서 민사소송절차에 제대로 이해하지 못하면 곧바로 실력을 의심받을 수 있으므로, 출제비중이 낮다고 하여 대충보고 넘어갈 부분은 아니라고 생각됩니다.
다만 다행스런 것은 출제 쟁점들이 대부분 최근의 판례에서 볼 수 있거나 기본적인 조문들을 묻는 것이어서 좋은 기본서를 꼼꼼하게 여러 차례 읽고 학교 수업 및 실습에서 훈련하며 익히는 방법으로 준비하면 충분할 것으로 보입니다.
Ⅲ. 논술형(사례형) 문제 분석 및 전략
1. 민법, 민사소송법 사례형 총평
제1문의 공통된 사실관계는 무권대리와 자동해제특약에 관한 것으로서 민사소송법과 민법상의 여러 쟁점을 묻고 있으나 민법 및 민사소송법에서 가장 기본이 되는 주제를 물어보고 쟁점구조도 복잡하지 않아 어렵지 않게 풀 수 있었을 것으로 생각됩니다. 작년과 비교할 때 상대적으로 민사소송법적 쟁점의 분량이 줄어든 것이 특징이었습니다. 제1문의 1의 1. 가는 매매계약서의 형식적 증거력, 나는 유권대리를 주장했을 때에 법원이 표현대리까지 판단할 수 있는지와 관련한 변론주의, 다는 표현대리 주장과 무권대리 추인 주장의 인정여부, 라는 자동해제특약의 효력이 문제되고, 제1문의 1의 2. 가의 경우 민사소송법 제257조와 제256조 1항 단서, 나의 경우 저당권의 불가분성이 문제되었다. 제1문의 2의 1의 경우 연대보증계약의 해지 및 민법 제430조, 2의 경우 민사소송법 제238조, 3의 경우 민법 제104조 또는 의사무능력을 이유로 한 무효 및 민사소송법 제259조가 문제되었습니다.
제2문의 1의 경우 비교적 최근 판례인 대판 2009.3.26, 2008다34828에 기초한 사례로 계약명의신탁과 관련한 부동산실명법 제4조 2항, 유치권 등이 핵심쟁점입니다(로스쿨 민법의 맥 사례 88번 동일). 제2문의 2는 채권자취소권에 관해서 묻고 있습니다. 이때 중요한 부분은 채권자취소권이 행사된 경우의 원상회복방법입니다(로스쿨 민법의 맥 사례 36번 유사). 제2문의 3은 중간생략등기에 관해 묻고 있는바, 중요한 점은 중간생략등기의 합의가 있더라도 각 당사자간의 계약은 엄연히 유효하게 존재한다는 것입니다. 그렇기 때문에 각 당사자는 종래의 계약상의 항변을 여전히 주장할 수 있습니다.
2. 민법, 민사소송법 사례형 출제예상
사법시험이 그러하듯이 민사법, 특히 민법의 경우 앞으로도 쉽지 않게 출제될 것으로 예상됩니다. 다만 민사소송법의 경우 절차적인 쟁점이라 민법과 민사소송법, 상법과 민사소송법이 함께 엮이는 복합적인 사례문제로 출제될 가능성이 많고 쟁점은 올해 시험과 같이 어렵지 않게 출제될 것으로 조심스럽게 예상해 봅니다.
예상되는 주제로는 민법의 경우 올해와 같이 절차법과 연결될 수 있는 주제들, 실무적으로 중요한 주제들이 출제될 것으로 보입니다. 예를 들어 채권자대위권 및 채권자취소권, 계약해제, 공탁 또는 상계, 소유권에 기한 부동산 인도 및 철거, 소멸시효, 각종 등기이전 및 등기말소청구, 임대차, 채권양도, (관습법상) 법정지상권, 명의신탁 등을 들 수 있겠습니다. 민사소송법의 경우 앞서 검토한 바와 같이 실체법과 연결해서 출제될 만한 주제들과 제1심 소송절차의 중요쟁점, 기판력 등이 여전히 유력한 쟁점이라고 판단됩니다.
3. 공부방법론(조문, 판례, 사례풀이의 유기적 공부)
논술형(사례형)을 포함한 기록형 시험의 관건은 ‘제한된’ 시간안에 ‘주어진 사실관계’를 토대로 법적으로 유의미한 ‘쟁점을 추출’하고, 이를 기초로 당사자의 권리구제를 위한 효과적인 법적 수단들을 ‘논리적’으로 추론할 수 있느냐에 있습니다. 다만 이러한 능력은 민법 기본서에 대한 회독수가 늘어난다고 저절로 해결되는 것도 아니고, 평면적인 민법지식이 풍부하다고 해결되는 부분도 아닙니다. 예를 들어 민법은 민총(계약의 성립) ⇒ 채권(계약의 이행) ⇒ 물권(물권변동)이 사실상 하나로 연결된 정치한 논리구조이므로 민법을 포함한 민사법의 전반적인 체계나 각 제도 상호간의 관련성에 대한 ‘깊이 있고’, ‘자발적인’ 사고능력 없이는 앞으로의 변호사시험에 제대로 대응할 수 없을 것입니다.
이를 위해 학원 강의나 학교수업을 통해 민사법에 대한 체계잡기가 우선적으로 선행되어야 할 것이며, 이를 토대로 민사법의 기초개념, 기본제도에 대한 충분한 숙지가 이루어져야 할 것입니다. 이러한 기초작업 없이 민사법을 수험적으로만 그리고 기술적으로만 공부한다는 것은 사상누각에 불과하고, 결국 변호사 시험에 합격하더라도 향후 법률실무가로서의 자질을 의심받을 수 밖에 없을 것입니다. 물론 이러한 기초작업은 로스쿨 1학년, 2학년때까지 마무리되어야 하겠고, 3학년때부터는 본격적으로 조문, 리딩 판례, 사례풀이의 유기적 학습을 통해 이를 심화시켜나가는 연습 및 반복학습이 필요하겠습니다.
Ⅳ. 기록형 문제 분석 및 전략
1. 총 평
제2회 변호사시험 민사법 기록형 시험은 사법시험과의 차별성을 의식한 듯 제1회 시험보다 한층 더 높아진 난이도로 출제되었습니다. 평소 기록형 시험을 대비하여 민사 실체법에서의 쟁점추출능력, 요건사실론에 바탕을 둔 소장 작성능력을 체계적이고도 심도 있게 준비해오지 않았다면 쉽지 않은 시험이었을 것이라 생각됩니다. 특히 청구취지 자체를 어떻게 구성할 지에 대한 짜임새 있는 능력이 요구되는 문제였던 만큼 지엽적이고 단편적인 접근으로서는 당황하기 쉬웠을 것입니다.
2. 쟁 점
이번 기록은 크게 건물소유를 목적으로 한 토지임대차와 관련된 다툼(로스쿨 민법의 맥 64번 사례 유사, 이하 같은 책)과 보증금청구와 관련된 다툼(22번, 24번 사례 유사)으로 구성될 수 있고 각각 건물매수청구권, 소멸시효가 중심쟁점으로 다루어지고 있습니다. 보다 개략적으로는 저당권이 설정된 건물의 매수청구시 매수청구로 인한 청구취지의 구성 및 매매대금의 산정 방법과 근저당권말소의 처리방안, 토지임대차의 대항력 발생과 임대인 지위의 승계와 관련된 임대차보증금반환의 처리, 토지 점유로 인한 차임상당 부당이득의 청구와 그 상대방 문제, 건물점유자에 대한 청구취지의 구성, 이자제한법하 피담보채권액의 계산과 근저당권설정등기의 대위말소, 어음채권의 행사를 통한 원인채권의 시효중단 그리고 보증채무와의 관련성, 정관과 대표권의 제한과 보증채무의 유효성 등이 문제가 되었습니다. 특히 제1회 시험과 유사하게 기판력 등과 같은 소송법상 숨은 쟁점이 있으며, 특히 기록에 존재하는 확정판결을 통해 청구취지의 구성이 그 방향성을 강제 받게 되는 특징이 있습니다. 하지만 지엽적인 논점이나 판례는 없었고, 로스쿨 민법의 맥과 같은 수험기본서에서 기본적으로 다루는 내용들이 체계적으로 잘 구성된 문제였다고 보입니다. 특히 임대차, 보증채무, 물권적 청구권의 구성 등과 같이 실무적으로 매우 중요한 쟁점은 요건사실론에 바탕을 두고 실체법을 재구성하는 것이 반드시 필요하다고 하겠습니다.
3. 공부방법론
하지만 이번 시험의 가장 큰 문제는 지난 시험에 비해 늘어난 실체법적 쟁점에 더해 실제 소장을 작성하는 과정도 녹록치 않았다는 데 있습니다. 청구취지를 구성하는 것이 까다로웠기 때문에 형식적인 면에서 탄탄한 기본기를 갖추고 있어야 내용적인 실수 없이 집중해서 문제를 풀 수 있었을 것입니다. 따라서 변호사시험에서 민사법 기록형 문제를 대비하는 가장 중요한 요령은 형식적인 부분에서 일단 많은 연습이 되어 실제 시험장에서는 실체법적인 문제에 집중할 수 있는 시간을 최대한 확보하는 것이라 할 것입니다.
그리고 덧붙이자면 기록에 산개해있는 각종 요건사실들을 자기만의 방식으로 적절히 재구성할 수 있는 메모법을 나름대로 개발하는 것이 중요하다고 하겠습니다. 문제의 난이도가 올라갈수록, 정확한 청구원인을 작성하고 싶을수록 그 메모의 중요성은 더해갈 것입니다.
마지막으로 작성요령은 특별히 바뀐 것은 없지만, 청구원인의 서술에서 증거방법을 적절한 방법으로 제시하여도 무방하다는 점이 새롭게 눈에 띕니다. 판결문과 동일하지는 않더라도 유사한 방법으로 입증서류들을 나름의 방식으로 제시하였다면 상당히 좋은 인상을 주었을 것이라 사료됩니다.
