<선택형>
◆ 정선균 베리타스법학원(행정법)
행정법 전분야에 걸쳐서 고르게 출제되었으며, 이론과 구석진 판례를 최대한 배제하고 중요판례와 법조문 중심으로 변별력 있게 출제되었다. 19~20번은 행정법과 헌법 결합형의 문제다. 21번부터 행정법 문제인데, 총론 18문제 각론2문제가 출제되었다.
행정법 총론에서는 행정법 통론 2문제, 행정입법 1문제, 행정행위 4문제, 그 밖의 행정작용 2문제, 행정절차 1문제, 행정상의 의무이행확보수단 2문제, 국가배상 1문제, 손실보상 1문제, 행정쟁송 4문제가 출제되었다. 행정법 각론에서는 지방자치법 1문제, 공물법 1문제가 출제되었다.
◆ 박도원 윌비스 한림법학원(행정법)
행정법 선택형 문제는 1회와는 문제방향이 달라진 것이 주목할만하다. 1회 문제가 다른 시험에서 출제된 행정법 객관식 기출지문과 달랐던 반면에 이번 2회 문제는 그동안 객관식 기출문제에 등장한 지문이 많이 보였다. 이것은 법률전문가를 뽑는 시험에서 지엽적인 객관식 문제를 통해 실력을 테스트하는 것에 대한 반성적 고려와 수험생들의 부담경감에 대한 공감대가 만들어진 것으로 보인다.
하지만 방대한 분량에 대한 고민으로 선택형을 소홀히 하는 경향은 필할 수 없는 수험전략인 경우가 많았을 것이다. 재량점수가 부여되지 않는 선택형에서 일정 정도의 점수확보는 필수적이므로 적어도 최근 행정법 객관식 기출지문은 확인하는 수험전략이 필요함을 느낀다.
<사례형>
◆ 정선균 베리타스법학원(행정법)
제1문은 대판 2003. 9. 23, 2001두10936의 사실관계를 바탕으로 거부처분과 관련된 여러 가지 주요 쟁점들을 결합하여 출제된 문제다. 이 판례는 평소 각종 모의고사 등에 자주 출제되었으며, 행정법엑기스 연습(이하 ‘연습’이라고 함) 773면에도 출제유력리딩판례로 소개되어 있다.
1.문은 거부처분의 성립과 관련하여 법규상·조리상 신청권을 요구하는 것이 타당한지 여부와 만약 타당하다면 설문의 경우에 甲에게 도시·군관리계획변경을 신청할 조리상 신청권이 인정되는지 여부가 주쟁점이 된다. 그 밖에 도시·군관리계획변경이 취소소송의 대상으로서 처분에 해당하는지도 문제된다. 이에 대한 자세한 내용은 행정법 엑기스(이하 ‘엑기스’라고 함) 143면·148면, 327~331면과 연습 424면 이하를 참고하길 바란다.
2.문은 거부처분에 대한 집행정지 인정여부(엑기스 416~417면, 연습 498면·501면)와 민사집행법상 가처분 준용여부(엑기스 420면, 연습 501면)가 쟁점이다.
3.문은 거부처분에도 사전통지절차가 적용되는지 여부(엑기스 164면, 연습 402면)와 만약 판례와는 달리 거부처분에도 사전통지절차가 적용된다고 할 경우 절차하자의 독자적 위법사유 여부(엑기스 173면, 연습 420면·431면·435면·439면)가 쟁점이 된다.
4.문은 거부처분취소소송 계속 중 법령이 개정된 경우 취소판결이 확정된 이후 개정된 법령에 따라 이루어진 거부처분이 취소판결의 기속력에 반하는지 여부가 문제된다(엑기스 448~451면, 연습 371면).
5.문은 부작위위법확인소송은 효과적인 구제수단이 되지 못하고 현행법상 의무이행소송은 인정되지 않으므로 결국 행정소송법 제34조의 간접강제가 甲이 취할 수 있는 효율적인 구제수단 임을 묻는 문제다(엑기스 457면, 연습 526면).
제2문 1.문은 금전급부에 관한 소송을 항고소송으로 수행하여야 하는지 당사자소송으로 수행하여야 하는지를 묻는 문제다(엑기스 480면). 판례는 사안과 같이 공무원연금법령의 개정으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 공무원연금관리공단의 퇴직연금 결정에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것은 아니므로 공무원연금관리공단의 지급거부의 의사표시는 행정처분이 아니라고 본다. 따라서 이 경우 미지급퇴직연금에 대한 지급을 구하는 소송은 공법상 당사자소송에 해당한다고 판시하고 있다(대판 2004. 7. 8, 2004두244; 엑기스 481면 판례4).
따라서 甲이 제기한 취소소송은 부적법하므로 서울행정법원은 이를 각하하여야 하나, 만약 甲이 행정소송법 제21조에 따라 미지급퇴직연금에 대한 지급을 구하는 공법상 당사자소송으로 소의 변경을 신청하면 법원은 이를 허가할 수 있다.
2.문은 2011년 사법시험에 그대로 출제되었던 쟁점으로서 결격사유에 해당하는 자에 대한 공무원 임용행위가 당연무효인지 여부와 이에 따라 퇴직연금의 지급 청구가 가능한지가 문제되고 있다(엑기스 542~545면).
乙에 대한 공무원 임용행위가 취소사유에 해당한다면 乙에 대한 당연퇴직의 통보는 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당하며, 乙은 20년 넘게 유효하게 공무원으로 재직하였음을 근거로 퇴직연금의 지급을 신청할 수 있게 된다. 그러나 판례는 결격사유에 해당하는 자에 대한 임용행위를 당연무효로 보고 있으며 이에 따라 당연퇴직의 통보도 단순한 사실행위로서의 통지에 불과하다고 보고 있다(대판 1987. 4. 14, 86누459). 또한 결격사유자는 어떠한 경우에도 퇴직급여를 청구할 수 없다는 입장이다(대판 1996. 2. 27, 95누9617).
◆ 박도원 윌비스 한림법학원(행정법)
로스쿨 변호사시험은 방대한 수험분량으로 인해 모든 과목의 모든 논점을 빠짐없이 대비하기란 불가능에 가까운 요구임에 틀림없다. 그런 까닭에 1회 부관 문제처럼 가장 빈번하게 수험에 출제되어왔던 주제가 출제될 것으로 예상되었고, 행정계획은 이런 요구에 부합하는 문제였다.
[제1문] 사안은 대판 2003.9.23. 2001두10936를 사례화한 문제이다.
1. 갑이 제기한 취소소송의 적법성과 관련하여 주요 논점은 거부행위가 처분이 되기 위한 요건으로 법규상.조리상 신청권을 요구하는지 여부와, 갑에게 도시.군관리계획변경을 신청할 법규상.조리상 신청권이 있는지가 핵심이다. 판례가 장기성·종합성에 비추어 국토이용계획변경신청권을 원칙적으로 인정하지 않지만 예외적으로 일정한 법률상 지위가 형성되어 계획변경을 거부하는 것이 실질적으로 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우 예외적으로 국토이용계획변경을 신청할 권리를 인정하였다는 것을 현출해야 한다.
2. 갑의 잠정적인 권리구제와 관련하여 거부처분에 집행정지가 인정되는지와, 행정소송법 제8조 제2항에 의해 민사집행법 제300조의 가처분이 준용될 수 있는지를 검토해야 한다.
3. 갑의 절차상 하자와 관련된 거부처분이 사전통지의 대상이 되는지와 계획변경절차에도 국토법 제22조의 사전절차를 거쳐야 하는지가 쟁점이다.
4. 병의 재거부처분의 적법성과 관련하여 취소인용판결의 기속력의 범위가 문제되고, 기속력의 시적범위와 관련하여 처분의 위법성 판단시기와 처분시 이후의 새로운 사정에 의한 기속력 인정여부가 문제된다.
5. 병의 재처분의무 위반시 행정소송법 제34조의 간접강제의 요건과 효과가 문제된다.
[제2문] 사안은 대판 2004.12.24. 선고 2003두15195 판결을 사례화한 문제이다.
1. 갑이 제기한 행정소송의 적법성과 관련하여 판례는 공무원연급관리공단이 공무원연급법령의 개정에 따라 퇴직연금 중 일부금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 한 경우, 그 의사표시를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 보았다. 따라서 취소소송의 대상적격을 갖추지 못하여 갑의 최소소송제기는 부적법하다. 이때 갑이 취할 조치는 행정소송법 제21조에 의해 취소소송을 당사자소송으로 소변경을 신청하는 것이다. 이때 피고경정이 이뤄지므로 제14조의 내용을 함께 서술한다.
2. 공무원의 임용행위와 관련하여 임용행위가 당연무효가 아니라면, 임용행위의 취소가 없는 한, 을은 퇴직연금 등의 지급을 청구할 수 있고, 설사 임용행위의 취소가 있는 경우에는 을의 귀책사유가 없는 한 취소의 효과는 장래적이므로 임용당시부터 취소시까지 퇴직금을 청구할 수 있다는 것이 일반적인 견해이다.
을의 임용이 당연무효인 경우에는 임용당시 국가의 과실이 있는 경우에도 임용은 애시당초 무효이므로 을은 퇴직금을 청구할 수 없다는 것이 판례의 견해이다. 다만 다수설은 이러한 경우에도 을의 자기기여분에 대해서는 퇴직금반환청구권이 있다고 보고 있으므로 공무원연금법상 보수월액의 65/1000에 해당하는 기여금과 관련하여서는 퇴직금반환청구가 가능하다는 견해를 현출한다.
<기록형>
◆ 김형준 변호사·베리타스법학원·법무법인 지후
문1에서 헌법소원과 관련하여 전면적으로 문제를 출제하면서 관련 고시에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는지를 묻는 문제였다. 또한 행정처분의 위법성과 관련해서는 문2에서 원고의 위반 행위와 관련하여 재량 준칙이 존재하는 경우 이에 대한 국민에 대한 구속력이 있는지 여부와 재량권 일탈·남용을 기술하라는 취지의 문제라고 보인다(문제 자체에서 위헌성 위법성은 기술에서 제외한다고 주어져있다).
문1의 경우 보건복지부 고시를 공권력의 행사라고 볼 수 있는지 여부에 대하여 이를 매우 상세히 작성하여야 할 것이다. 문제에서 주어진 바와 같이 헌법소원의 적법성 요건과 관련해서는 그 요건을 충족하기 어려운 상황에서 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 하기 위해서는 적법성 요건에 대하여 매우 상세히 작성하여야 하며 이 부분에 대하여 많은 배점이 있었을 것이라 보인다. 또한 직접성, 자기관련성, 침해의 현재성, 제소기간 부분에 대하여 충분히 작성한 다음 보충성 요건에 대하여 작성하여야 할 것인데 사안에서는 보충성 원칙의 예외 사유에 해당함을 상세히 작성하여야 고득점이 가능할 것으로 보인다. 본안 내용과 관련해서는 영업의 자유 침해 등과 관련한 기본권 침해 내용을 작성하면 무난할 것으로 보인다.
문2의 경우 행정규칙에 기재된 재량준칙의 성질에 대한 대법원 판례를 적시한 다음 행정규칙에 따른 처분이라 하더라도 재량권 일탈·남용에 대한 심사가 가능함을 적시한 다음 재량권 일탈 · 남용에 대하여 적시하면 무난할 것으로 보인다.
헌법소원과 관련해서는 헌법재판소법 제68조 제1항, 제2항, 헌법재판소법 제41조 제1항의 유형을 정리한 다음 각 유형별로 적법요건에 대하여는 충분히 숙지할 필요가 있다. 또한 행정규칙에 기재된 재량준칙의 성질 및 재량권 일탈 · 남용과 관련한 위법성 주장은 행정소송에서 늘 중요한 쟁점 중 하나이다.
공법과 관련해서는 소의 적법 요건을 충족하는 것이 매우 어려운 문제임에도 불구하고 수험생들은 쉽게 본안에만 치중하는 경향이 있다. 그러나 헌법소송 및 행정소송과 관련하여 민사판결과 달리 각하 판결은 자주 있다는 점을 유념하여 소의 적법 요건에 관한 충분한 학습이 필요하다. 공법의 전체적인 난이도는 그리 어렵지 않았던 것으로 보인다. 수험생들의 좋은 결과가 있기를 기원한다.
◆ 박도원 윌비스 한림법학원(행정법)
공법 기록형 문제는 예상대로 헌법문제를 중심으로 출제되었다. 공법기록을 빠르게 검토할 수 있는 훈련이 되어야 주어진 짧은 시간내에 소장 작성이 가능했을 것이다.
①사건명은 처분통지서 ②원고는 영업소 주소가 아닌 주민등록 등본에서 현주소 ③원고대리인은 법률상담일지에서 찾되 주소,팩스 등을 누락하지 않는다. ④피고는 처분서에서 찾으면 된다. ⑤청구취지는 정해진 포맷에 맞게 쓰되 형성소송인 취소소송에선 “취소하라”가 아닌 “취소한다.”로 기술해야 하고 소송비용 누락을 주의한다. ⑥청구원인에서 문제의 취지에 맞게 이 사건 처분의 위법성을 검토한다.
대부분 기록형 문제는 ⑴ 행정절차상의 하자 ⑵ 실체법적 하자를 중심으로 기술하고, 이때 ①법리오해 및 사실오인 ②행정처분기준의 위반 ③행정법의 일반원칙 위반의 순서로 검토하면 된다.
사안의 경우 행정법의 일반원칙 중 비례원칙과 관련하여 공익달성 목적의 영업정지처분이 처분의 상대방의 불이익을 정당화할 수 있는 합리적 비례관계를 유지하고 있는지가 쟁점인 바, 자술서와 확인서를 통해 법익침해 정도, 침해되는 불이익을 검토해야 한다.
