▶지난호에 이어서

Ⅳ. 공개절차의 합헌성

1. 미국 최고법원의 신상공개에 관한 결정

다음의 문제는, 만약 위에서 본 신상공개 그 자체가 우리 헌법과 합치할 수 있는 경우라면, 다시 그 공개하는 절차가 헌법에 합치하는지, 헌법에서 요구하는 조건들을 따랐는지 검토되어야 한다. 이에 대하여 청소년보호위원회는 미국연방대법원이 코네티켓주와 알래스카주에서 실시하고 있는 “성범죄자 등록 및 신상공개제도가 위헌이 아니라는 판결”을 내렸다 (조선일보 2003. 4. 9. 사회면, 조채희 기자의 글에서 인용)고 하면서 우리 헌법재판소가 이를 고려할 것이라 한다 (그 사건개요에 관해서는 법률신문 연구논단 제3163호, 성범죄자 신상공개는 현대판 주홍글씨인가, 심희기 참조). 그러나 미국의 최고법원이 위헌을 내린 이 사건은 우리의 제도와는 비교할 수 없는 사안이었다. 미국 최고법원이 이 판결에서 가장 결정적인 사항으로 의문을 제기한 것은 알래스카주의 입법자 입법의도가 민사에 관한 사항을 규정하기 위한 것이었는가 하는 것이었다. [이하 판결문 번호] (A) 그래서 판결문의 첫 문장에 [법률에 규정된 하나의 제도가 민사적이나 형사적이냐 하는 문제는 무엇보다도 먼저 법률구성의 문제이다. 우리는 심사의 대상이 된 법률의 본문(내용)이나 그 법률의 구조를 가지고 그 법률의 입법목적을 결정한다(Whether a statutory scheme ist civil or criminal “is first of all a question of statutory construction”. We consider the statute’s text and its structure to determine the legislative objective)] 고 하고 이어서 [만약 입법자의 입법의도가 처벌을 과하는 것이었다면 바로 이 사실은 이 심리를 종결시킨다. 왜냐하면 입법자의 의사가 형벌을 과하는 것이었다면 그 공개는 바로 형벌이라는 것을 의미하고, 따라서 이제는 더 이상 이 제도의 성격을 논할 필요 없이 바로 소급효금지 원칙에 위반되었다고 결정할 수 있기 때문이다 (A conclusion that the legislature intended to punish would satisfy an ex post facto challenge without further inquiry into its effects)]. 하지만 설사 입법자의 의도가 민사상, 비형벌적인 관리제도를 규정하는 것이었다면 법원은 나아가서 이 법률의 규정형식이 결과적으로 처벌적이어서 입법자의 당초의 민사법적인 입법의도를 부인할 수 있게 될 수 있는지 검토하여 보아야 한다. 이때 “법원은 통상 입법자의 명시적으로 나타난 입법의도를 존중 [(so) considerable deference must be accorded to the intent as the legislature has stated it) 하여왔기 때문에 오로지 명백한 최강도의 입증만이 입법자의 명시된 의도에도 불구하고 원래 민사적인 조처로 도입되었던 제도를 형사적인 처벌로 변경시킬 수가 있다(Because the Court ordinarily defers to the legislature’s stated intent, only the clearest proof will suffice to override that intent and transform what has been denominated a civil remedy into a criminal penalty). 그러나 [이 사건에서는 심리의 대상이 된 공개법률의 규정문언은 어디에서도 입법자가 민사법적인 제도, 즉 오로지 일반인이 자신에게 가해질 수 있는 위해로부터 스스로를 방어할 수 있게 하기 위하여 기획된 제도, 이외의 그 어떤 다른 것을 창설하려고 하였다는 사실(의도)을 추론할 수 없다 (In this case, as in Hendricks, “[N]othing on the face of the statute suggests that the legislature sought to create anything other than a civil .... Scheme designed to protect the public from harm”.]고 단언하고, 이하에서 최고법원은 입법자가 민사사항을 규율하기 위하여 이 법을 제정하였다는 증명을 법문의 구조나 체계를 통해서 입증한다. 특히 입법자가 공개규정을 ”건강, 안전 그리고 주거 법전(State’s Health, Safety und Hausing Code)에 규정하고 있다는 사실은, 설사 등록에 관한 규정이 형사절차법에 규정되어 있다고 하더라도, 공개제도의 성격이 민사적인 것이라는 사실에 영향을 끼치지 않는다고 선언한다. 이어 (B)항에서 피청구인이 공개에 관한 법률규정의 효력이 알래스카입법자의 의도가 민사법적인 것이었음에도 불구하고 그 사실상의 효력이 형벌적인 것임을 고도의 명백함으로 입증을 하지 못하였음을 Kennedy v. Mendoza-Martinez, 372 U. S. 114, 168-169(판결)에서 제시하고 있는 7가지의 요건을 통하여 심사한다. 첫째로 민사법에 규정되어 있는 관리제도는 미국역사와 전통에서는 형벌에 속하지 않는 것으로 보았고, 피청구인이 주장하는 낙인을 찍는 것과 같다는 바는, 납득할 수 있을 정도가 아니며, 과거의 낙인과는 달리(과거의 낙인은 범죄자에 향하여져 범죄자를 모욕주기 위함에 그 목적이 있었는데) 이 법에 규정되어 있는 “낙인을 찍는 것과 같은” 효과는 신상의 공개가 (공개대상자에게) 조롱이나 망신을 주기 위하여 공개하였기 때문에서가 아니라 단지 대중에게 이미 알려진 형사기록을 정확하게 전달한다는 것에서 오는 (반사적인) 것이고, 이러한 결론(입법자가 민사적인 의도로 신상공개를 입안하였다는 것, 법률의 규율지향점이 공개되는 자에 향하여 있지 않고 오로지 일반인이었다는 점)은 따라서 설사 신상공개가 인터넷을 통하여 이루어진다고 하더라도 달라지지 않으며, 둘째로 (법률의 규율대상이 범죄자가 아니라 일반국민이기에) 이 법률은 피청구인에게 육체적으로 느낄 수 있을 정도의 침해를 가져오지도 않고, 이러한 공개제도는 최고법원에서 이미 비형벌적으로 승인한 직업의 제한보다 덜 제한적이며 셋째로 이 법률의 공개제도는 전통적인 형벌이 가지는 정도의 처벌목적에 이르지 않았고 넷째 이 법률은 합법적인 비형벌적 목적, 주민에게 그 지역으로 성범죄자가 들어왔음을 알림으로써 증진되게 되는 사회안전의 목적과 합리적인 관련성이 인정되며 다섯 번째 이 법률의 관리형식은 이 법률이 추구하는 목적과 비교하여 과도하지도 않으며 입법자는 (입법함에 있어서) 재량[(법원에서 판단할 수 있는 것은) 입법자가 최선의 선택을 하였나가 아니라  입법자가 선택한 관리수단이 비형벌적인 목적에 비추어 합리적인 것이었나일 뿐이다]을 가지며 나머지 사안들은 이 사건과 관련성이 없어 검토하지 않는다. 이상에서와 같이 미국의 공개제도는 처음부터 민사법전에 편입되어 있는 제도였기에 (민사적인 사안이라) 법원은, 입법자의 의도에도 불구하고 그것이 형벌적인 효과를 갖는가를 판단하기 위하여 (미국 최고법원도 여기서 이미 설사 민사법에 규정되어있는 어떤 자유의 제한형식이 실질적으로는 형벌적 효과를 가져올 수 있음은 인정함), 최고 강도의 입증을 요구하였는데 당사자가 이 사건에서 다수의견이 확신을 가질 정도로 형벌적임을 입증하지 못하였다는 것이었지, “‘신상공개’ 그 자체가 합법이다”라는 것은 아니었다. 즉 만약 입법자가, 최고법원도 인정하였듯이, 이것을 “처벌의 목적”으로 혹은 “형법전”에 입법하였었다면, 심리를 할 필요도 없이 그것은 형벌적이고 따라서 “소급효금지원칙에 위반”한다는 결론이 내려져야 함을 최고법원은 당연히 전제하고 있다.

법률저널 다른기사 보기