김경제, 법학박사, Universit t Bonn, 공법연구소 객원연구원


Ⅰ. 위헌제청과 공개강행

청소년보호위원회는 이번에도 어김없이 지난 4월 9일 제4차로 청소년 대상 성범죄자 643명의 신상을 공개하였다. 청소년보호위원회의 이러한 공개행위는 이미 서울행정법원이 2002년 7월 19일 청소년의성보호에관한법률 제20조 제2항 (신상공개를 할 수 있는 근거조항)과 제3항 (신상공개의 여부를 청소년보호위원회가 결정하도록 하는 조항)의 위헌성을 이유로 헌법재판소에 그 위헌여부에 관한 심판을 제청하였음(서울행정법원 제11부, 결정 2002아15 위헌법률심판제청)에도 불구하고 강행되었다는 점에서 그 자체 여러 가지 법리적인 문제를 안고 있다. 물론 우리 헌법재판소법이 제42조에서 위헌제청으로 단지 "당해사건의 재판은 위헌결정이 있을 때까지 정지된다"라고만 규정하고 있어서 행정기관인 청소년보호위원회가 이 규정에서 말하는 법원이 아니고 또 공개결정이 재판이 아니기 때문에 공개해도 된다고 전제하고 공개를 강행하는 것은 이 법조항이 가지는 전체적인 취지와 국가기관간의 신뢰, 그리고 우리헌법 제10조 제2문이 국가기관에게 부여하고 있는, (피해자뿐만 아니라) 처벌의 대상이 되는 자의 인권도 최대한 보장하여야 한다는 의무 등과 일치할 수 없다. 양보하여 설사 신상공개와 그 절차규정이 명백하게 헌법에 합치한다고 확신에 확신을 한다고 하더라도 일단 행정법원에서 위헌여부의 결정을 헌법재판소에 제청한 시점부터는 적어도 그 결정을 존중하여 공개의 시기를 헌법재판소의 결정이후로 미루었어야 한다. 이렇게 바라보아야 하는 것은 절대로 청소년을 상대로 성적인 범죄를 범하는 것 그 자체가 경미해서가 아니라 청소년보호위원회가 국가기관이고, 국가기관인 이상 명문의 규정은 없지만 우리 헌법은 전체적으로 국가기관간의 상호 신뢰의 존중을 전제로 하고 있고 또 국가기관은 헌법 제10조 제2문에 직접 구속되어 청소년보호뿐만 아니라 가해자의 기본권도 업무수행에 있어 항상 고려하여야 하기 때문이다.

Ⅱ. 공개결정과 공개방식의 구분

신상공개와 관련하여 청소년보호위원회는 청소년 대상의 성범죄에 대하여 그 비난(가능성)의 문제와 그것을 처벌하는 절차적 적법성의 문제를 구분하지 아니한다. 목적만으로 그것을 달성하기 위한 수단이 정당화될 수 없음은 이미 우리 헌법 제12조 제1항을 통하여 선언되고 이를 구체화하고 있는, 특히 이 사건과 관련하여 헌법 제101조 제1항(형사재판권의 보장), 제27조 제1항 (재판을 받을 권리) 그리고 제13조 제1항 후단 (이중처벌금지)을 통하여 자명하다. 따라서 신상공개의 문제도 우선 두 부분으로 나누어서 모두 합헌성이 입증되어야 한다. 즉 신상공개 그 자체가 우리 현행 헌법에서 허용될 수 있는지와 그것이 허용된다면 그 공개하는 과정이 다시 현행 헌법에서 요구하는 절차적인 요건을 갖추었는지 입증되어야 한다.

Ⅲ. 신상공개결정시의 법익형량

첫 번째 문제, 즉 신상공개 그 자체가 우리 헌법상 허용되는지의 관건은 결국 공개되는 자의 명예권과 평등권이 공익 (여기서는 청소년 성의 보호)을 위하여 제한할 필요가 있을 때, 우리 헌법이 요구하고 헌법재판소가 확인한 기본권제한의 방식을 충족시킬 수 있는지에 따라 결정된다. 기본권 제한의 방식 중 한 내용인 비례의 원칙은 결국 이들, 신상이 공개되는 자의 기본권과 청소년의 성 보호라는 공익간의 법익형량에 관한 원칙이다. 그런데 이때 법익을 형량하는 과정에 대해서는 두 가지 이해방법이 있을 수 있다. 즉 헌법재판소, 혹은 헌법해석의 최고결정권을 갖는 최고법원이 그때그때 쟁점이 되는 사안에 대하여 새로이 한계를 설정하여 헌법을 만들어 가는(기본권의 보호영역의 한계를 설정해 가는) 것으로 보는 경우와 법익형량은 구체적인 사건에 임하여 헌법재판소나 최고법원이 "이미" 만들어져 있는 헌법에 기초하여, 평가받기 위하여 제시된 기본권이 가지는 당초의 한계가 어디인지, 즉 그 기본권의 행사가 헌법이 보장하고 있는 보호영역 안에서 이루어졌는지 그리고 그 기본권에 대한 제한이, 이미 만들어져있는 헌법이 허용하는, 기본권을 제한하는 방식에 따랐는지 단지 확인하는 것으로 보는 경우가 그것이다. 이렇게 나누어 보면 우리 헌법체계(독일법계)와 헌법재판소의 기능은 오히려 후자에 가깝다고 보아야 한다. 왜냐하면 "이미 만들어져 있는" 헌법은 헌법재판소가 행위를 하기 위한 유일한 바탕이기 때문이다. 그렇다면 어떤 행위나 쟁점은 우리 헌법상에서는 "이미" 합헌 또는 위헌에 속하고, 이에 분쟁이 있을 때는 헌법재판소가 그 합헌성, 위헌성을 확인한다는 것, 즉 이미 만들어져 있는 헌법에 "합치함" 혹은 "위반함"을 확인한다는 것을 의미한다. 이때 우리 헌법은 헌법재판소가 법익형량을 할 때 절대적으로 넘지 못할 한계로 헌법 제37조 제2항에서 "본질적 내용침해의 금지"를 규정하고 있다. 즉 공익의 희생이 따르더라도 개인이 가지는 기본권의 본질적인 내용은 보장되어야 하고 본질적인 내용을 침해하는 기본권의 제한방식은 허용되지 아니한다는 의미이다. 이 규정에 따라 신상공개와 관련해서도, 만약 신상공개를 규정하고 있는 청소년의성보호에관한 법률 제20조 제2항이 기본권을 제한하기 위한 모든 방식을 충족하는 경우라도, 그 제한으로 인하여 공개되는 자의 기본권이 본질적인 내용에서 침해가 이루어진다면 그때 동원된 "그 제한방식"은 절대로 합헌일 수 없게 되게 된다는 것을 의미한다. 따라서 헌법재판소의 기본권을 제한하는 국가행위에 대한 합헌의 결정은 기본권 제한의 방식이 헌법에서 요구하는 조건들을 충족하였고, 그 다음에 그 기본권의 제한이 이미 우리헌법에서 예정하고 있는, 그 제한되는 기본권의 본질적인 내용의 침해에 해당되지 않았음을 확인하였다는 의미이다. 그리고 위헌의 결정은, 기본권이 정당한 목적을 추구하지 않았거나, 정당한 목적을 추구하였다고 하더라도 그 기본권제한의 방법이 그 목적을 달성하는데 절절하지 아니한 경우 혹은 기본권을 덜 제한하면서도 같은 효과를 얻을 수 있는 방법이 존재하는 경우 그리고 적절한 비례관계가 존재하지 않는 경우에 선택되게 된다.  

▶다음호에 계속

<약력>
1987년 한국외국어대학교 졸업
1997년 부산대학교 법학박사학위취득
2000년부터 독일 Universitaet-Bonn 공법연구소 객원연구원
                Universitaet Bonn  박사과정,  Wissenschaftliche Hilfskraft.

<논문>
 "청소년의성보호에관한법률 제20조 제2항과 제3항의 위헌성",  토지공법 제16-2권 133면 이하
 "E-Mail 광고의 헌법적 문제", 공법연구 2002년, (페이지는 제가 독일에 있는 관계로 자세히 모르겠습니다).
 "핸드폰광고의 법률적 해석" 사법행정, 2003년 2월호, 16면 이하
 "독일 연방대통령의 헌법상 지위와 권한" 사법행정, 2003년 1, 2, 3월호에 연속간행.

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