- 대법원 2011.4.28.선고 2009도2109 판결
이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수
1. 사건 개요
가. 공소사실
피고인은 2007.12.28. 광주지방법원 목포지원에서 도로교통법위반(무면허운전) 등으로 징역 7월에 집행유예 2년을 선고받아 위 형이 2008.1.5. 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있는 외에 같은 종류의 범죄전력이 2회 더 있는 자인바,
2008.6.25. 21:00경 나주시 세지면 월대1리에 있는 과수원 앞길부터 나주시 용산동에 있는 주공아파트를 경유하여 나주시 세지면 동곡리에 있는 송정마을 입구에 이르기까지 약 10킬로미터의 구간에서 혈중알콜농도 0.255%의 술에 취한 상태로 자동차운전면허를 받지 아니하고 봉고프런티어 화물차를 운전하였다.
나. 사건경과
(1) 1심 선고 및 피고인의 항소
피고인은 도로교통법위반(음주운전)과 도로교통법위반(무면허운전)의 상상적 경합으로 기소되어 1심에서 징역 4월이 선고되고, 이에 대해 피고인은 음주운전 부분에 대하여 피고인에 대한 채혈이 적법한 절차에 의해 이루어지지 아니하였으므로 혈중알콜농도 수치에 관한 국립과학수사연구소 감정서 및 이에 기초한 주취운전자적발보고서는 위법수집증거로 증거증력이 없고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없음에도 불구하고 1심은 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 1심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 이유로 항소하였다.
(2) 원심(항소심)의 판단 내용
(가) 수사기관이 운전자의 의사에 반하여 혈액을 채취하는 것은 사람의 신체에 대한 직접적인 작용이 수반될 뿐만 아니라 대상자의 신체안전이나 인간존엄이라는 기본권에 대한 침해를 가져올 위험의 여지가 있다는 점에서 강제처분이라고 할 것이다.
(나) 운전자의 의사에 반하여 채혈을 함에 있어서는 ① 원칙적으로 형사소송법 제215조에 의한 사전 압수 · 수색 · 검증 영장을 필요로 하고, ② 영장에 의한 체포 · 구속이 이루어지는 경우 및 긴급체포, 현행범 체포의 경우 영장없이 이에 수반하는 압수 · 수색 · 검증(형사소송법 제216조 제1, 2항)이 허용되며, ③ 긴급체포된 자가 소유, 소지, 또는 보관하는 물건에 대하여는 체포한 때부터 24시간 이내에 영장없이 압수 · 수색 · 검증(형사소송법 제217조)하거나 범행중 또는 범행직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 영장을 받을 수 없는 경우 영장없이 압수 · 수색 · 검증(형사소송법 제216조 제3항)을 할 수 있으나 이 경우에는 반드시 사후에 영장을 발부받아야 한다.
(다) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 채혈은 법관으로부터 영장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고, 위 ③항의 요건에 따라 사후에도 영장을 받은 바도 없을 뿐만 아니라, 위 ②항의 경우에도 해당되지 않으므로, 피고인의 혈중알콜농도에 대한 국립과학수사연구소 감정서 및 이에 기초한 주취운전자적발보고서는 위법수집증거로서 증거증력이 없고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으며, 채혈이 피고인의 가족의 동의를 얻어서 이루어졌다는 사정만으로는 이를 달리 볼 수 없으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
(라) 그리하여 원심은 도로교통법위반(무면허운전)의 점에 대해 벌금 300만원을 선고하고, 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대해서는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이 부분 공소사실과 상상적 경합관계에 있는 도로교통법위반(무면허운전)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다고 이유에서 설시하였다. 이에 검사가 상고하였다.
2. 쟁 점
음주운전을 하다가 의식을 상실한 피의자의 신체에서 영장없이 혈액을 채취한 것이 위법수집증거배제법칙에 해당하는 것인지 여부와 구체적으로 어떤 영장이 필요한 지, 사후영장인 경우에 어떠한 절차에 의해야 하는 것인지가 문제된다.
3. 판결이유 정리
가. 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 선언하고 있고, 기본적 인권보장을 위하여 압수 · 수색 · 검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수 · 수색 · 검증 및 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다.
따라서 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.
나. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적 · 종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적 · 종합적으로 고려하여 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 것이다(대법원 2007.11.15.선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009.3.12.선고 2008도11437 판결, 대법원 2009.12.24.선고 2009도11401 판결 등 참조).
다. 그런데 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수 · 수색 또는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제215조 제2항), 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 압수 · 수색 · 검증을 할 수 있으나 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하며(형사소송법 제216조 제3항), 검사 또는 사법경찰관으로부터 감정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 감정처분허가장을 발부받아 신체의 검사 등 형사소송법 제173조 제1항에 규정된 처분을 할 수 있도록 규정되어 있다(형사소송법 제221조, 제221조의4, 제173조 제1항).
위와 같은 형사소송법 규정에 위반하여 수사기관이 ① 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 ② 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고, 더구나 ③ 사후적으로도 지체 없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니하고서 그 강제채혈한 피의자의 혈액 중 알콜농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고, 이러한 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 보아야 할 것이다.
라. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 2008.6.25. 21:00경 판시 장소에서 화물자동차를 운전하여 가다가 도로 우측 가드레일을 들이받고 차량이 논으로 빠지는 사고가 발생하였고 피고인은 위 사고로 약 7주간의 치료를 요하는 상해를 입고 응급실로 호송된 사실, 그런데 같은 날 21:14경 위 사고신고를 받고 응급실로 출동한 경찰관은 법원으로부터 압수 · 수색 또는 검증영장을 발부받지 아니한 채 피고인의 동서로부터 채혈동의를 받고서 의사로 하여금 무알콜솜을 사용하여 의식을 잃고 응급실에 누워있는 피고인으로부터 채혈을 하도록 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 채혈은 법관으로부터 영장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고 사후에 영장을 발부받지도 아니하였으므로 피고인의 혈중알콜농도에 대한 국립과학수사연구소 감정서 및 이에 기초한 주취운전자적발보고서는 위법수집증거로서 증거능력이 없고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으며, 이 사건 채혈이 피고인 동서의 동의를 얻어서 이루어졌다는 사정만으로는 달리 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
마. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 피고인의 혈액을 이용한 혈중알콜농도에 관한 감정서 및 주취운전자적발보고서의 증거능력을 부정한 것은 정당하고, ① 음주운전자에 대한 채혈에 관하여 영장주의를 요구할 경우 증거가치가 없게 될 위험성이 있다거나 ② 음주운전 중 교통사고를 야기하고 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 자에 대해 수사기관이 수사의 목적으로 의료진에게 요청하여 혈액을 채취한 사정이 있다고 하더라도 이러한 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
이 사건 공소사실 중 음주운전의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력 또는 형사소송법 제308조의2에 규정된 ‘적법한 절차’에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.
4. 검 토
대법원은 수사기관에서 의식을 상실한 음주운전자를 상대로 채혈을 하는 과정에서 ① 음주운전자인 피의자의 동의없이 ② 사전에 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 상태로 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하였고 ③ 지체없이 사후영장을 발부받지도 아니하였기에 위와 같은 강제채혈은 형사소송법의 규정에 위반하였고, 위법수집증거배제법칙에 대한 전원합의체 판결의 취지에 따라서 위와 같은 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 경우에 해당되어 피고인의 혈액을 이용한 혈중알콜농도에 관한 감정서 및 주취운전자적발보고서의 증거능력을 부정한 것은 정당하고 이러한 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반한다고 평가될 수 있는 예외적인 경우에 해당된다고 볼 수도 없다는 입장을 분명히 하였다. 이에 따라 순서대로 살펴보면 다음과 같다.
가. 음주측정 방법과 피의자의 동의
음주운전 피의자에 대해 음주정도를 측정함에 있어서는 호흡측정방법이 일반적으로 행해지고 있으나 이것이 어려울 때는 채혈측정방법을 통해 신체에 함유된 알코올의 농도를 확인하게 된다. 호흡측정은 피의자의 자발적인 협조가 필요하므로 피의자의 동의에 의한 임의수사가 되며, 채혈은 피의자가 동의하면 임의수사가 되지만 그렇지 못한 강제채혈은 강제수사이므로 영장에 의할 수밖에 없는 것이다.
본건의 경우에는 음주운전자가 이미 의식을 상실하여 동의를 할 수가 없었기에 호흡측정방법은 처음부터 불가능하고 채혈도 영장에 의한 강제수사만 가능한 상황이었다.
나. 사전영장의 형식과 현실성
음주운전자의 동의를 받을 수 없기에 강제채혈을 하기 위해서는 원칙적으로 사전영장을 발부받아야 하는데, 이러한 경우에 구체적으로 어떤 영장을 발부받아야 하는지가 문제된다.
대법원은 ‘수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채’라고 하면서도 ‘경찰관은 법원으로부터 압수 · 수색 또는 검증 영장을 발부받지 아니한 채’라는 원심의 판단 부분을 인용한 것을 보면 압수 · 수색영장이나 검증영장, 감정처분허가장 중에서 어느 것이나 가능한 것으로 보이긴 하나 이에 대한 명백한 태도를 알기 어렵다.
학계의 학설로는 검증영장설, 감정처분허가장설, 병용설(검증영장과 감정처분허가장을 병용해야 한다는 견해), 압수수색영장설이 대립될 수 있다고 하면서 병용설이 다수설이라고 한다(이재상, 형사소송법연습, 박영사, 2012, 139-141면).
이론적으로는 혈중알콜농도의 측정을 위한 혈액채취에는 압수 · 수색 · 검증영장이 필요하고 전문가의 혈중알콜농도의 측정을 위해서는 감정처분허가장이 필요하다는 주장이 타당하지만(신동운, 간추린 형사소송법, 법문사, 2012, 104면) 두 종류의 영장이 필요하다는 점에서 실무상 어려움이 있을 것으로 보인다. 그런데 혈중알콜농도 측정은 증거가치가 있는 증거를 수집하기 위해서 신속한 대응이 절실히 요청될 뿐만 아니라 음주운전자가 교통사고 등으로 의식을 상실하게 되면 수사기관보다 먼저 구조대 등에 의해 음주운전자가 병원에 후송되는 경우가 일반적인데 반하여 법원으로부터 사전영장을 청구하고 발부받기 위해서는 장시간이 소요되어(특히, 야간의 경우에 더욱 어려움) 사전영장 발부를 통한 채혈은 현실성이 매우 떨어진다고 하겠다.
다. 사후영장 발부의 근거
따라서 현실적으로는 사후영장 발부에 의할 수밖에 없는데, 형사소송법에는 대물적 강제수사에 있어서도 긴급성을 고려하여 일정한 경우에 영장에 의하지 않는 압수 · 수색 · 검증을 허용하고 사후영장이 가능하도록 하였기에 본건의 경우에 과연 어떤 규정에 의할 수가 있는지를 분명히 할 필요가 있다.
대법원은 ‘사후적으로도 지체 없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니하고’라고 하면서 ‘범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 압수 · 수색 · 검증을 할 수 있으나 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다’는 형사소송법 제216조 제3항을 인용하고 있기에 일응 위 규정에 의해 사후영장 발부가 가능하다고 보는 것 같다.
그러나 음주운전자가 교통사고 등으로 의식을 상실하게 되면 먼저 병원으로 호송되는 것이 일반적일 뿐만 아니라 채혈도 병원에서 보통 이루어지기 때문에 음주운전한 장소와 동떨어진 병원 응급실을 범죄장소로 볼 수는 없기에 형사소송법 제216조 제3항의 요건을 충족하기는 어렵다고 하겠다.
다음으로 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 제217조 제1항에 따라 체포현장이나 긴급체포된 자가 소유 · 소지 또는 보관하는 물건에 대한 압수 · 수색 또는 검증을 위해 음주운전자를 긴급체포하는 방법을 검토할 수 있는데, 이미 의식을 상실한 음주운전자에 대해 형사소송법 제200조의3 제1항에 따라 중범죄 혐의의 상당성과 체포의 긴급성이 인정되는 경우라도 증거를 인멸하거나 도망 또는 도망할 염려가 있다고 보기는 어려워 체포의 필요성이 인정되지 않아 결국 긴급체포의 요건이 총족되지 않기에 이 또한 어렵다고 판단된다.
마지막으로 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따라 음주운전자를 현행범 내지 준현행범으로 체포하고 그 체포현장에서 압수 · 수색 또는 검증을 하는 방법을 검토할 수 있을 것이다. 음주운전자가 교통사고 등으로 의식을 상실하여 범행장소에서 병원으로 호송된 후라면 현행범으로 볼 수는 없겠지만 신체에서 알콜냄새가 나고 있고 운전한 직후에 해당한다고 볼 때에 형사소송법 제211조 제2항 제3호의 ‘신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때’를 적용하여 준현행범인에 해당될 수는 있으므로 결국 병원에서 음주운전자를 피의자로 현행범체포하여 채혈을 하고 지체없이 사후영장을 발부받으면 가능할 것으로 보여진다. 그리고 현행범으로 체포하는 경우에도 고지를 하여야 하지만 당장 의식을 상실한 피의자를 상대로 고지한다는 것은 무의미하므로 의식이 회복한 후에 즉시 고지를 하면 될 것이다.
물론 대물적 강제처분을 위해 의식을 상실한 피의자를 굳이 기본권제한 정도가 더 높은 대인적 강제처분을 한다는 것이 문제로 지적될 수는 있으나 본건과 같이 이미 동종전력으로 집행유예 중에 있음에도 다시 중대한 범죄를 저지른 상황이기에 체포가 불가피한 면도 무시할 수 없을 것이다.
라. 결 론
의식을 상실한 음주운전자에 대하여는 미리 본인의 동의를 받는다는 것은 불가능하고 사전영장 발부도 현실적인 방법이 될 수는 없을 것이다. 그리고 사후영장을 위해서는 현행법상으로는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 제173조 제1항에 따라 음주운전자를 현행범체포를 하여 긴급히 채혈을 하고 이후에 사후적으로 압수 · 수색 · 검증영장과(또는) 감정처분허가장을 발부받을 수가 있을 것이다.
다만 위 현행범체포의 방법을 통한 긴급 채혈이 현행법에 따라 부득이하나 비판의 여지가 있을 수 있으므로 입법론적으로 증거수집절차 자체의 긴급성이 있는 경우에도 가능한 독립적인 긴급 압수 · 수색 · 검증제도를 도입하거나 음주운전자가 의식이 상실되지만 않았다면 호흡측정이나 채혈에 동의를 하였을 것이 합리적으로 예상되므로 위와 같이 의식이 상실된 경우에는 부득이 채혈이 가능하도록 위법수집증거배제법칙의 예외를 인정하는 좀 더 융통성있는 판단이 필요할 것으로 보인다.
하여튼 음주를 너무 많이 한 이유 등으로 의식을 상실하는 바람에 형사처벌이 곤란해진다면 그렇지 않은 음주운전자에 대한 형사처벌과 비교할 것도 없이 형평에 맞지 않고 이는 결코 정의롭다고 할 수는 없는 것이다.
* 핵심사항 : 상상적 경합, 도로교통법위반, 음주운전, 강제채혈, 긴급체포, 현행범체포, 압수 · 수색 · 검증영장, 감정처분허가장, 위법수집증거배제법칙.
