황의영 한림법학원
[총평]
2012년도 제54회 사법시험 상법문제는 기본적으로 최근 기출문제의 유형과 마찬가지로 복합설문형 문제로 출제되었고, 평소 가장 전형적인 주요 쟁점을 바탕으로 출제되었습니다.
출제분야별로 보면 1) 먼저 회사법은 본 강사가 가장 유력하게 예상했던 주식 파트와 기관 파트가 연결된 논점이 출제되었고 아울러 최근 관심부분인 합병을 소재로 출제되었다는 점에서 수험가의 대체적인 예상을 벗어나지 않았습니다(이러한 논점은 최근 52회 사법시험의 출제논점과 매우 흡사하다고 볼 수 있음). 다만 2011년 개정상법의 내용을 숙지하여야만 해결할 수 있는 쟁점(자기주식취득의 제한과 위반의 효과 등)이 비중 있게 출제되었고, 소규모합병의 경우 주식매수청구권이 인정되지 않는데 이와 혼동하기 쉬운 쟁점이 출제되었습니다. 그밖에 이사의 책임은 항상 출제될 수 있는 논점이었습니다. 난이도 면에서는 합병의 주식매수청구권이 다소 혼란스러웠다는 점, 자기주식취득 제한 위반과 그와 관련한 주식양수인의 의결권 행사는 개정법을 정확히 이해하여야 할 뿐만 아니라 회사법의 논의를 현실적인 사례를 통해 체계적으로 공부를 한 수험생들이 아니면 출제의도를 벗어나기 쉬웠다는 점(재무제표를 통해 배당가능이익을 산정하는 방법, G의 의결권 유무)에서 체감난이도는 평소보다 다소 어렵게 느껴졌으리라 봅니다.
2) 상행위파트는 작년에 각론파트에서 출제되었기에 출제가능성이 크지 않았지만 2년 연속 출제가 되었습니다(참고로 48회와 49회 2년 연속 운송인 파트에서 출제된 예가 있음). 그러나 그나마 다행스러웠던 점은, 상행위통칙 파트에서 그것도 모든 수험생이 다 예상하였던 가장 전형적인 논점인 상사매매의 특칙이 출제되었기에 특별히 어려움이 없었으리라 봅니다. 다만 출제 형식이 어음상 법률관계의 원인관계로 등장하여 상행위+어음법의 출제형식에 잠시나마 당황했을 수 있겠습니다.
3) 어음법 역시 기다리던 문제였던 백지어음의 쟁점이 출제되었습니다. 그 중에서도 부당고지에 의한 부당보충, 백지어음상 권리행사와 어음상 권리의 시효중단 여부(최근 전원합의체 판결)에 관한 특A급 예상문제가 출제되었습니다. 그밖에 어음법에서 중요한 어음항변 중 이중무권의 항변에 대한 출제가 드디어 이루어졌다는 점입니다.
4) 보험법 역시 올해 출제가 유력했습니다. 그 중에서도 책임보험의 직접청구권은 특A급 문제였고(15점 배점), 부수적으로 책임보험에 있어서 중복보험에 관한 쟁점이 함께 출제되었습니다(5점 배점). 책임보험을 대비하지 않은 수험생은 없었을 것이고, 중복보험도 예상문제였기에 무난히 답안작성을 하였으리라 봅니다.
결론적으로 예년에 비해 서술해야 할 논점이 많이 늘어났습니다. 다만 논점 자체는 모두 전형적인 A급 문제를 소재로 하였기에 불의타 문제는 없었지만, 세부적으로 볼 때 사실관계에 함정이 있다거나(소규모합병에서 소멸회사 주주의 주식매수청구권) 불명확한 점이 다소 있어(제341조에 의해 허용되는 자기주식취득으로 볼 수 있는지 여부, 대표이사가 아닌 이사 E가 평이사인지 여부) 출제의도에서 벗어난 답안작성을 함으로써 의외로 점수 차이가 많이 발생할 수 있을 것으로 생각됩니다. 나아가 무엇보다도 실전인 사법시험에서는 전형적인 논점이 출제되더라도 모의고사나 사례집 문제와 똑 같은 문제가 출제되지 않으므로 항상 처음 보는 문제로 접근하여야 한다고 평소 강의시간에 누누이 주의를 주었는데, 이러한 주의사항이 새삼스럽게 와 닿는 문제라 봅니다.
한편 출제 영역에 대해서는 해상법을 제외한 상법의 전분야(올해는 상총 제외)에서 다양한 논점이 출제될 것이라는 것입니다. 나아가 출제형식과 관련하여 어음법과 상행위편이 결합된 출제가 30점 배점으로 이루어졌다는 점을 고려할 필요가 있습니다. 앞으로도 상총파트와 어음법 또는 보험법, 어음법과 보험법, 회사법과 어음법 등 결합형 출제형식은 계속 확대되리라 봅니다.
〈제1문〉
A, B, C가 전자부품제조회사인 甲주식회사(이하 ‘甲회사’라 함)을 설립하여 운영하던 중 甲회사의 영업사정이 어려워지자 A와 B는 2011. 5. 무렵 A가 대주주로 있는 乙주식회사(이하 ‘乙회사’라 함)에 甲회사를 흡수합병(소규모합병에 해당함)하기로 하였다.
甲회사에 대하여 5%의 출자지분을 가지고 있던 C는 위 합병에 반대하면서 주식매수청구권을 행사하였으나, 甲회사와 C사이에 매수청구권 행사의 가부 및 매수가액에 대한 이견이 있어 현재까지 주식매수대금을 지급받지 못하고 있다. 그럼에도 불구하고 甲회사와 乙회사는 합병에 관한 후속절차를 모두 마침으로써 甲회사가 소멸하였다.
그 후 乙회사는 새로운 투자자를 유치하는 등의 과정을 거쳐 A, B, D가 각각 40%, 30%, 30%의 출자지분을 가지게 되었고 A가 대표이사, E와 F가 이사에 선임되었다.
그러나 乙회사 역시 자금사정이 악화되고 사업방향에 대한 주주 간의 이견이 발생하여 A를 제외한 다른 주주들은 A의 방만한 회사경영에 불만을 품고 동업관계를 해소하기를 원하였다.
이에 대하여 A는 다른 주주의 주식을 개인적으로 매수할 생각은 없고, 乙회사의 자금으로 D의 주식 전부를 매수하기로 마음먹은 후 이에 소요되는 자금을 X로부터 융통하기로 하였다. A는 乙회사의 2011년도 결산 재무제표(자산 50억원, 부채 39억원, 자본금 7억원, 자본준비금 1억원, 이익준비금 3억원으로 기재되어 있고, 미실현이익은 없음)와 실제로는 실현가능성이 없는 신규사업계획안을 보여주면서 긴급한 단기자금이 필요하다고 X에게 설명하였다. X는 이를 믿고 2012. 4. 30. 乙회사에게 4억원을 대여하였다. 乙회사는 그 금원으로 D에게 주식매수대금을 지급하였다. 乙회사는 D로부터 취득한 주식 전부를 위와 같은 사정을 잘 알고 있는 G에게 매도하고 G의 이름으로 명의개서를 하였다. 乙회사가 지급불능상태에 빠져 X는 변제기인 2012. 5. 30. 위 대여금을 지급받지 못하였다.
1. C가 乙회사에 대하여 주장할 수 있는 권리의 내용은? (10점)
2. 이후 개최되는 乙회사의 주주총회에서 G가 의결권을 행사하는 것은 적법한가? (20점)
3. X는 A에 대하여 어떤 책임을 물을 수 있는가? (10점)
4. B가 E에 대하여 물을 수 있는 책임의 내용 및 권리실현의 방법은 ? (10점)
Ⅰ. 설문1에 대하여
☞ 2012. 3순환 제5회 2문, 2011. 2순환 제7회, 황의영 상법사례 제4판 17번 ?합병절차하자와 합병무효의 소?, 사례23번 ?회사의 합병, 자기주식취득의 금지?, 사례36번 ?합병, 신주발행의 하자, 이사의 직무대행? 참조
1. 문제점
- 합병반대주주의 주식매수청구권의 행사가능성
乙회사가 甲회사를 흡수합병(소규모합병)함에 있어서 존속회사인 乙회사의 주주총회는 이사회로 갈음할 수 있고 나아가 乙회사 주주의 주식매수청구권(제522조의3)은 인정되지 않는다(제527조의3 제5항). 그러나 설문은 소멸회사인 甲회사의 주주 C(5% 지분보유)가 합병반대주주로서 주식매수청구권을 행사하는 것이므로 인정된다는 점에 주의할 필요가 있다. C가 주식매수청구권을 행사하였음에도 불구하고 甲회사는 이를 거절하고 소멸하였는바, C의 입장에서는 이러한 합병은 상법 제529조 합병무효사유에 해당됨을 이유로 무효의 소를 제기하는 방법과, 합병무효사유는 아니더라도 합병후 존속하는 甲회사를 상대로 주식매수청구권의 효과를 주장할 수 있는지 여부가 문제된다.
2. 합병에 있어서 반대주주의 주식매수청구권과 합병무효사유
(1) 합병의 의의. 법적 성질, 절차
- 인격합일설 vs 현물출자설
- <계공주의보등>
(2) 반대주주의 주식매수청구권 행사가부(상법 제522조의3)
1) 의의, 취지
반대주주의 주식매수청구권이라 함은 주주의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 일정한 의안이 주주총회에서 결의되었을 때, 그 결의에 반대했던 주주가 자신의 소유주식을 회사로 하여금 매수하게 할 수 있는 권리로서 형성권이다. 주식매수청구권제도는 소수 주주의 이익을 보호하기 위한 것으로서 합병에 있어서 중요의사결정의 공정성을 담보하는 긍정적 기능이 있지만, 이로 인해 출자의 환급을 통한 자기주식취득이 허용됨으로써 자본충실을 해하고 채권자의 지위가 불안해진다는 문제점이 있다.
2) 요건 및 절차
상법 제522조의3(합병반대주주의 주식매수청구권) ①제522조제1항의 규정에 의한 결의사항에 관하여 이사회의 결의가 있는 때에 그 결의에 반대하는 주주는 주주총회전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 그 총회의 결의일부터 20일이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다.?
- 청구권자
- 주주총회의 소집
- 반대의 통지 및 매수청구
사전 반대의 통지(총회결의전 서면으로 통지하여야함)를 전제로 (총회에 출석하여 반대할 필요는 없음) 총회 완료일부터 20일 이내 매수청구할 수 있다.
3) 주식매수청구권 행사의 효과
→ 회사의 주식매수 의무: 주식매수청구권은 형성권이므로 주주의 주식매수청구권 행사로 바로 매매계약이 성립하고, 2개월 이내에 회사가 대금을 지급할 의무를 부담하게 된다. 회사가 이 의무를 이행하지 아니하면 그 기한이 도래한 이후의 지체책임을 진다. 매수가액에 대한 협상이 실패한 경우에도 마찬가지(판례).
- 주식매수가액의 결정(제374조의2 제3항, 제4항 참조)
(3) 주식매수청구절차의 거부와 합병무효 가능성
1) 문제점
설문에서 주식매수청구권 행사 가부에 대한 다툼이 있으므로 이는 회사의 거부로 볼 수 있다. 주식매수청구제도는 결의에 반대하는 소수파주주를 보호하고 모든 주주의 주식양도의 자유를 보장하여 주는 의미를 지니는바, 회사가 주식매수청구절차를 이행하지 않은 것이 합병무효사유가 되는지 여부가 문제된다.
2) 견해의 대립
① 주식매수청구권의 행사는 합병에 관한 주주의 이해에 중대한 의미를 지니는 것이므로 합병무효의 소의 원인이 된다는 긍정설(다수설). ② 주식매수청구절차가 결여되었다고 하여 합병결의 자체에 하자가 생기는 것은 아니며, 합병은 다수인의 이해관계가 교차하는 법률사실로서 고도의 거래안전이 요구되므로 합병무효사유로 볼 수 없다고 하는 부정설이 있다.
3) 검토
주주는 주주총회의 결의를 통하여 자신의 의사를 반영할 기회를 제공받았으므로 이러한 주주의 보호는 합병 후의 존속회사 내지 신설회사를 상대로 하는 것으로 족하며, 합병은 다수인의 이해관계가 교차하는 법률사실이므로 그 무효사유를 엄격하게 제한할 필요가 있다는 점에서 주주의 주식매수청구권을 침해한 것만으로는 합병무효의 사유가 될 수 없다고 본다(부정설).
(4) 설문의 경우
甲회사의 주주 C는 회사를 상대로 주식매수청구권을 행사할 수 있다. 그럼에도 甲회사가 이를 다투어 받아들이지 않고 합병절차를 진행하여 합병이 완료된 것이므로, 위 견해 중 긍정설에 의하면 합병무효를 주장할 수 있다. 그러나 부정설에 따라 합병무효로 볼 것은 아니고, 다만 C는 합병 후 존속회사인 乙회사를 상대로 반대주주로서의 지위를 주장하면 족하다고 본다.
3. 甲회사에 대한 주장가능성
합병이라는 포괄승계를 통해 C와 甲회사와의 법률관계는 乙회사에 포괄승계되므로 C는 乙회사에 대하여 주식매수청구 거절에 따른 법률관계를 주장할 수 있다. 구체적으로 매수대금 및 그 지연이자와 손해배상청구를 할 수 있다. 그리고 C는 합병 이후 乙회사의 주주로서의 지위가 인정되므로 乙회사에 대하여도 주식매수청구권을 행사할 여지가 있다.
Ⅱ. 설문2에 대하여
☞ 2012. 3순환 제3회 1문, 사례23번 ?회사의 합병, 자기주식취득의 금지?, 참조
1. 문제점
乙회사가 (X로부터 자금을 차용하여) D의 주식을 매수한 행위는 상법 제341조 이하의 자기주식 취득으로서그 유효성이 문제된다. 나아가 위 주식을 다시 악의의 G에게 매도한 행위는 위 자기주식취득행위의 효과와 관련한 학설대립에 따라 유무효가 달라지므로 그에 따라 최종적으로 G의 의결권 행사가능성을 판단할 필요가 있다.
2. 乙회사의 주식취득행위의 유효성
(1) 자기주식취득의 의의, 제한과 그 예외
자기주식의 취득이란 회사가 이미 발행한 주식을 주주로부터 다시 취득하는 것을 의미한다(제341조).
개정 전 상법은 자기주식의 취득을 원칙적으로 금지하였는데, 이는 ① 회사로서는 자기가 자기의 구성원이 된다는 논리적 모순이 된다는 이론적 이유와, ② 그 유상취득은 회사의 자산을 감소시켜 다른 주주 및 채권자의 이익을 害할 뿐만 아니라, 사실상 특정 주주에 대해 출자를 환급하는 결과가 되어 주주평등원칙과 자본충실원칙에 반한다는 점, ③ 가장 유력한 내부자(이사)에 의한 투기거래 유발 우려가 있다는 점, ④ 자기주식에 의결권이 부여되면 대표이사에 의한 의결권 행사는 출자 없는 회사지배가 가능하게 될 우려가 있다는 점 등의 정책적인 이유가 있다.
그러나 위와 같은 취지는 ① 이익배당의 형태로 회사재산의 반환이 허용되고 있는 점, ② 지분에 비례해서 자기주식을 취득하게 하면 평등원칙과 무관하다는 점, ③ 자기주식 취득을 금지하는 이외의 방법으로 내부자거래를 규제할 수 있다는 점, ④ 출자 없는 회사지배는 의결권 배제로서 해결이 가능하다는 점을 고려할 때 설득력이 부족하게 되었다. 반면에 자기주식은 회사의 주가관리, 자금운용, 적대적 M&A에 대한 경영권 방어방법으로서 유용하므로 자기주식의 취득을 허용할 필요가 있다. 또한 자본시장법에서는 이미 주권상장법인은 다른 법률에 따르는 경우 외에는 일정한 조건에 따라 배당가능이익의 범위 내에서 해당 법인의 명의와 계산으로 자기주식을 취득할 수 있도록 하였다(자본시장법 제165조의2). 이에 2011년 개정법은 기존의 특정목적을 위한 자기주식의 취득을 인정하는 외에도, 자기주식 취득의 재원을 배당가능이익의 범위 내로 제한하는 등 자본충실을 해하지 않는 범위 내에서 미리 주주총회(또는 이사회)의 결의를 거쳐 자기주식을 취득할 수 있도록 하였다.
(2) 乙회사의 자기주식취득 행위의 허용성
1) 제341조 제1항 배당가능이익에 의한 자기주식취득 가능성
배당가능이익의 범위 내에서, 회사의 명의와 계산으로, 동항 각호에서 정한 취득 방법으로, 주주총회 또는 이사회를 거칠 것(절차요건)을 전제로 자기주식의 취득이 가능하다.
설문에서 2011년도 乙회사 재무제표에는 자산 50억원, 부채 39억원, 자본금 7억원, 자본준비금 1억원, 이익준비금 3억원으로 기재되어 있고, 미실현이익은 없음으로 나와 있는바, 순자산(총자산- 부채)은 11억원, 여기서 자본금(7억)+기적립준비금(4억)을 빼면 배당가능이익은 0원에 해당하므로, 乙회사는 제341조에 의한 자기주식을 취득할 수 없다. 나아가 취득할 수 있는 경우라도 제341조 제1항 각호의 방법(거래소나 공개시장에 의한 매수, 주식수에 비례한 매수방법)에 의해서만 취득하여야 하므로 이러한 방법에 의하지 않는 한 허용되지 않는다.
2) 특정목적에 의한 자기주식취득 가능성
상법 제341조의2 각호에 의한 허용가능성이 문제되나, 설문에서 대표이사 A가 회사의 계산으로 반대주주인 D의 주식 전부를 매수하기로 마음먹은 것에 불과하므로 허용되지 않는다.
(3) 허용되지 않는 자기주식 취득 행위의 유효성1)
배당가능한 이익이 없거나 초과한 경우의 자기주식취득의 유효성에 대해서는 학설이 대립한다.2) 그러나 사안은 자기주식 취득 방법이 상법에 의하지 않았고, 나아가 특정목적에 의한 취득에 해당되지 않으므로 종래와 같은 학설이 대립한다.
1) 견해의 대립
① 절대적 무효설, ② 상대적 무효설, ③ 부분적 무효설(1설, 2설), ④ 유효설
2) 판례의 태도
判例는 “자기주식취득은 무효이며, 이를 화해의 내용으로 하였을 경우 그 화해조항도 무효”라고 하여 절대적 무효설의 입장을 취하고 있고,3) 나아가 자기주식의 취득을 목적으로 하는 금전대출약정 역시 무효라는 입장이다
3) 검토
자본금충실은 주식회사의 핵심적인 요청이며, 상법이 예외적 허용을 상세히 열거하고 있다는 점에서 판례인 절대적 무효설이 타당하다.
3. G의 의결권 행사의 적법성
주주 D로부터 乙회사로의 자기주식취득 행위는 절대적 무효이므로, 나아가 乙로부터 G로의 주식양도행위 역시 무효이다. 한편 상대적 무효설에 의하더라도 G가 악의이므로 같은 결과가 된다. 결국 양수인 G는 자신의 주식양수행위가 무효이므로 乙회사의 주주로서의 지위가 인정될 수 없고, 그 결과 의결권을 행사할 수도 없다. 이 경우 G는 자신의 명의로 주주명부상 명의개서가 되어 있음을 이유로 의결권을 행사할 수도 없다. 명의개서에는 창설적 효력이 인정되지 않고 단순히 대항력이나 추정력이 인정될 뿐이기 때문이다.
결국 실질적으로 주식양수인의 지위가 인정되지 않는 G가 乙회사의 주주총회에서 의결권을 행사한 것은 부적법하다.
Ⅲ. 설문3에 대하여
☞ 상법사례 34번 ?이사의 손해배상책임, 자기거래? 등
1. 문제점
乙회사의 대표이사 A는 X에게 실제로는 실현가능성이 없는 신규사업계획안을 보여주면서 자금융통을 받았고 이것이 지급불능이 되었으므로, 회사 채권자 X가 대표이사 A에 대하여 어떤 책임을 물을 수 있는지 여부가 문제된다. X가 회사에 자금대여를 한 것은 신규사업계획안을 믿고 하였다는 점이고, A는 그와 무관한 자기주식대금의 용도로 자금을 빌린 것이므로 이러한 대표권남용행위에 대한 대표이사의 채권자(제3자)에 대한 책임이 문제된다.
2. A의 책임의 법적 근거
1) 대표기관의 업무집행으로 인한 불법행위(상법 제389조 제3항, 제210조). → 업무집행관련성 판단에 관한 판례의 태도(객관적 추상적 판단, 주관적 의도와 무관)
2) 이사로서의 제3자에 대한 손해배상책임(상법 제401조) - 법적 성질(법정책임설-통?판), 악의 또는 중과실에 의한 임무해태 인정, 채권자의 투자손해는 직접 손해로서 손배청구 가능
3) 민법상 불법행위책임(민법 제750조)은 청구권 경합
Ⅳ. 설문4에 대하여
☞ 2012. 3순환 제4회 1문의(2), 상법사례 34번 ?이사의 손해배상책임, 자기거래? 참조
1. 문제점
乙회사의 주주 B가 대표이사가 아닌 이사 E에 대하여 물을 수 있는 책임의 내용 및 권리실현의 방법이 문제된다.
2. 자본충실책임
만일 설문에서 배당가능이익이 없지만 제341조 제1항 각호의 취득방법에 따라 乙회사가 D로부터 주식을 취득한 경우라면 이사의 자본충실책임이 문제될 수 있다. 즉, 회사는 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못함(즉 결손)에도 불구하고 회사가 자기주식을 취득한 경우에는 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다(제341조 제4항). 나아가 상법은 이사가 위와 같은 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다(동조 제4항 단서)고 하여 과실의 증명책임을 피고인 이사에게 부담시키고 있다.
3. 손해배상책임
(1) 책임의 내용
이사의 회사에 대한 손해배상책임 및 그로 인한 주주의 간접손해를 추궁할 수 있는지 여부가 문제된다.
(2) 임무해태 판단
이사 E가 업무담당이사인지 비업무담당이사로 평이사인지 여부가 불분명하다. 만일 평이사라 하면 평이사의 감시의무가 인정되는 여부가 문제될 수 있다. 이에 대해 판례는 “업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 평이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암은 손해에 대하여 그 책임을 면할 수 없다.”고 하여 긍정설 중 절충설의 입장을 취하고 있고, 통설도 같은 취지이다.
4. 권리실현의 방법
상법 제403조의 대표소송(전채무설, 1% 소수주주권)
주주의 간접손해를 상법 제401조에 의해 청구할 수 있는지 여부(대표소송과의 관계)
다음 호에 계속
