성봉근 (슈페리어교육ㆍ한림법학원/ 고대 법대 박사 수료)
〈제 2 문의 1 해설 〉
A는 甲시에 소재하는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역 내 110㎡ 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 위에 연면적 29.15㎡인 2층 건축물을 건축하기 위한 신고를 관할 X행정청에 하였다. 그런데 이 건물을 신축하면 이 사건 토지에 위치하고 있는 관정(管井)이 폐쇄됨으로써 인근주민의 유일한 식수원 사용관계에 중대한 위해가 있게 된다. 따라서 관할 X행정청은 A가 신청한 건축물이 건축될 경우 보건상 위해의 염려가 있음을 이유로 당해 건축신고의 수리를 거부하였다.
1. A가 행한 건축신고의 법적 성질은 무엇이며 건축허가와는 어떻게 다른가? (15점)
2. X행정청이 건축법상 명문의 규정이 없음에도 불구하고 인근주민의 식수사용관계 등 보건상 위해를 이유로 한 건축신고 수리거부는 적법한가? (15점)
[참조조문]
건축법
제11조 (건축허가)
① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.
⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다.
3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가
제14조 (건축신고)
① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다.
2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역에서의 건축은 제외한다.
② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항을 준용한다.
Ⅰ. 논점의 정리1)
Ⅱ. 건축신고의 법적 성질과 건축허가와의 비교
1. 건축신고의 법적 성질
(1) 건축신고의 의의
건축신고는 사인이 소규모 건축 등에 대한 사항을 행정청에게 알리는 행위로서 종래 수리를 요하지 않는 신고로 파악되어 왔다.
(2) 분류법
1) 변경전 판례와 종래의 학설
종래의 다수설과 판례는 2분법을 취하여 수리를 요하지 않는 신고와 수리를 요하는 신고로 대별하여 전자의 경우는 수리나 그 거부가 처분성이 없고, 후자의 경우는 수리나 그 거부가 처분성이 있다고 보아 왔다. 이에 따르면 건축신고수리나 거부는 행정소송법 제2조의 공권력에 해당하지 아니한다.
2) 변경된 판례와 최근의 학설
그러나 최근에 수리를 요하지 않는 신고라고 하더라도 수리나 그 거부가 처분성이 있을 수 있다고 보는 3분법이 주장되기 시작하였다. 수리를 요하지 않는 신고로서 처분성이 없는 경우, 수리를 요하지 않는 신고이지만 처분성이 있는 경우, 수리를 요하는 신고로서 처분성이 있는 경우로 3분해서 국민의 권리구제 문제를 다루자고 한다. 이러한 3분법이 국민의 권리구제와 구체적 타당성에 비추어 타당하다고 생각하며 건축신고는 수리를 요하지 않는 신고지만 수리나 거부가 제3자나 상대방에게 행정소송법 제2조의 공권력에 해당할 수 있다. 판례의 변경은 이러한 관점에서 이해함이 타당하다. 그리고 최근에는 종래의 이분법을 유지하면서 건축신고에 대한 수리나 그 거부를 아예 수리를 요하는 신고로 보아햐 하며 판례변경을 이러한 시각에서 이해하는 견해도 있다.2)
(3) A가 행한 소규모 건물의 건축신고의 법적 성질과 처분성 인정 여부
1) 변경전 판례의 논리
신고를 받은 행정청이 그 신고를 심사하여 수리 여부를 결정할 수 있는 규정을 찾아볼 수 없는 점에 비추어 행정청으로 하여금 건축에 관한 행정상의 참고자료를 얻도록 하기 위한 취지에서이고, 따라서 그와 같은 건축을 하고자 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면, 피고의 수리처분이라는 별단의 조처를 기다리거나, 또는 피고의 허가처분을 받음이 없이 당연히 건축을 할 수 있는 것이고, 또 건축신고를 함에 있어서는, 건축을 하고자 하는 자에게 그 건축물의 부지에 대한 실제법상의 사용권이 있어야 한다는 규정이 건축법령상 없으므로, 그 거부는 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미치지 아니한다.3)
2) 변경된 판례의 논리
건축법 관련 규정의 내용 및 취지에 의하면, 행정청은 건축신고로써 건축허가가 의제되는 건축물의 경우에도 그 신고 없이 건축이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사 중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고( 제79조 제1항), 그 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 아니하도록 요청할 수 있으며( 제79조 제2항), 그 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고( 제79조 제3항), 나아가 행정청은 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며( 제80조), 또한 건축신고를 하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다.
이와 같이 건축주 등으로서는 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 건축신고 거부행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다.
(이와 달리, 건축신고의 반려행위 또는 수리거부행위가 항고소송의 대상이 아니어서 그 취소를 구하는 소는 부적법하다는 취지로 판시한 대법원 1967. 9. 19. 선고 67누71 판결, 대법원 1995. 3. 14. 선고 94누9962 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97누3187 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98두10189 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 98두18435 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두8800 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해와 저촉되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다. )
(4) 판례평석과 검토
1) 3분법에서의 판례 평석
판례가 더 이상 2분법을 고수하지 않고 수리를 요하지 않는 신고라고 하더라도 일정한 경우 처분성이 있는 경우를 인정하고 있으며, 그러한 맥락에서 처분성을 인정하는 것으로 판례변경을 한 것이며 ‘국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치는 경우’라면 처분성을 인정하여야 한다는 처분의 본질론적인 관점에서 접근한 판례평석을 전개하게 된다.
2) 2분법에서의 판례평석
이분법을 철저하게 지키는 것이 법률의 규정에 대한 실증적이고 법해석학의 관점에서 타당하다고 보시는데, 법률의 규정과 변경된 판례의 입장을 일치시키는 논증방식으로 건축신고를 수리를 요하지 않는 신고에서 수리를 요하는 신고로 판례의 입장을 변경함으로써 처분성을 이끌어 내었다고 평석하게 된다.
3) 검 토4)
생각건대, 3분법으로의 판례변경의 의미를 부정할 수 없다고 생각한다. 수리를 요하지 않는 신고라도 처분성이 있을 수 있다는 판례의 변경이 있는 점을 주목하여야 하며, 국민의 권리와 의무에 직접 영향을 미치는지 여부라는 기준에 의하여 재판의 대상을 판단하면서 과거에는 처분성이 없다고 보았다가 처분성이 있다고 보는 판례들의 등장은 하나의 강력한 추세를 형성하고 있으며, 건축대장기재와 그 거부의 처분성 긍정하는 것으로 판례변경, 주민등록거부의 처분성을 긍정하는 판례의 변경, 건축신고의 처분성을 부정하다가 긍정하는 판례의 변경, 지목변경신청거부의 처분성을 부정하다가 긍정하는 판례의 변경은 권리구제라는 정책적인 측면이나 처분성의 이론적인 측면에서나 바람직하다고 보아야 한다.
2. 건축허가와의 비교
(1) 공통점
건축의 자유를 회복해서 공법적 규제를 풀기 위한 사인의 공법행위라는 점에서는 건축허가신청과 동일하다.
(2) 차이점
소규모 건물을 위한 건축신고는 3분법이나 2010년 전원합의체 판결에 의하면 그 자체로서는 수리를 요하지 않는 신고이지만 처분성이 인정될 수 있고, 2분법이나 2011년 1월 전원합의체 판결에 의하면 인허가의제되는 경우이므로 수리를 요하는 신고로 보게 된다. 이러한 건축허가 신고는 형식적 요건만 심사할 수 있고 실질적 요건은 심사할 수 없지만, 반면에 허가는 질서유지라는 실질적 요건을 심사할 수 있다. 수리를 요하는 신고의 경우 변태적 허가제설은 허가와 동일하다고 보고 있으나 독자적 유형설에서는 허가보다 규제가 완화된 형태로 보고 있다. 생각건대, 사안의 경우 소규모 건물 그 자체는 허가보다 규제를 완화하기 위하여 수리를 요하지 않는 신고로 입법된 것이지만, 건축법상 이행강제금, 과태료. 벌금, 허가거부 등의 법적 효과를 받게 되므로 그 거부에 대하여 처분성을 인정하여 취소소송의 대상으로 인정하되, 허가와 달리 건축신고의 형식적 요건만으로 건물규제를 풀어 줄 것인지 판단하고 나아가서 건축법 제11조 제5항을 준용하는 건축법 제14조 제2항에 의하여 인허가의제의 효과로서 후술하듯이 절차집중설에 의하여 국토법상의 수질환경보전과 보건위생상의 공익을 실질적으로 심사하여 건축신고수리를 거부할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
Ⅲ. 인허가의제와 보건위생을 이유로 건축신고수리거부가부
1. 인허가의제
(1) 인허가의제의 의의
인허가의제나 집중효는 행정능률을 위하여 개별법상 허가나 승인을 일일이 받지 않아도 되도록 하나의 허가나 승인에 통합하는 것을 말한다. 인허가의제나 집중효를 계획분야 여부와 다수이해관계인 관련성 등을 들어 구별하는 입장도 있지만 본질면에서는 차이가 없어 구별을 부정하는 것이 타당하다. 이러한 인허가의제나 집중효는 행정조직법정주의나 법률상의 요건들을 침해할 수 있으므로 개별법률에서 이를 인정하는 규정을 두어야 하는데, 사안에서는 건축법 제11조 제5항과 건축법 제14조 제2항에서 이를 규정하므로 가능하다.
(2) 인허가의제의 범위
건축법 제11조 제5항과 건축법 제14조 제1항을 연결하면 건축허가의 경우나 건축신고의 경우는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등에 대한 인허가가 의제된다.
1) 관할집중설
주체상의 집중만을 가져온다고 본다. 이에 의하면 사립학교법 등 의제당하는 법률상의 절차나 고유한 내용상의 요건은 통합되지 않는다. 관할집중설은 건축법상의 관할만 집중되고 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 절차나 고유한 내용은 이전되지 않아 전체적으로 재량행위로 보게 된다. 그런데 관할집중설을 취하면 인허가의제나 집중효를 입법한 입법취지와 달리 행정능률에 큰 도움이 되지 않는다는 점에서 문제가 있다.
2) 절차집중설
관할부서와 절차는 졍제자유구역법의 것으로 통합되지만, 다른 법령의 공익과 같은 고유한 내용상의 요건은 통합되지 않는다. 건축법상의 관할과 절차가 모두 집중되어 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 절차는 준수하지 않아도 되나 역시 고유한 내용은 이전되지 않는다고 보아 역시 재량행위가 된다. 사안의 경우 역시 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 절차나 내용은 통합되지 않으므로 국토법 등 인허가의제되는 법률들의 요건을 검토하여 사업자지정을 하여야 한다. 다수설과 판례의 입장으로 보여지며, 가장 조화로운 입장이다. 다만 절차보장에 소홀하다는 단점을 부정할 수 없다. 따라서 중요한 절차는 보장하자는 제한적 절차집중설이 등장하고 있다.
3) 실체집중설
관할 행정청은 물론이고 절차요건과 내용요건까지 모두 흡수되고 집중된다는 실체집중설에 의하면 건축법상의 관할과 절차 및 내용상 요건까지 모두 집중되므로 전체적으로 기속행위가 되게 된다 사안의 경우는 국토법상의 공익에 관한 요건을 검토할 필요 없이 사업자지정을 하여야 한다. 그러나 이는 지나치게 행정능률만을 고려하는 입장으로서 인허가의제되거나 집중당하는 법률상의 요건과 절차를 무시하는 것이므로 조화롭지 못하다.
4) 판례
우리 판례도 절차집중설에 따라서 기속허가에 대하여 인허가가 의제되거나 집중효가 인정되는 경우 다른 법령상의 공익상의 요건이 있다면 전체적으로 재량행위가 될 수 있다고 보고 있다. 특히 2011년 1월 전원합의체 판결의 다수의견과 반대의견의 대립은 전술한 바와 같이 중요한 의미를 가진다.
(3) 인허가의제의 효과 등
관련 문제로 판례는 인허가의제에 대한 대상적격은 실제로 발급된 건축신고수리거부이고, 인허가의제된 국토법상의 허가는 부정된다고 판시한 바 있다.
2. 건축신고수리거부가부
(1) 거부가부
다수설과 판례의 입장처럼 행정능률과 다른 법률들이 추구하는 공익을 조화롭게 절차집중설에 따라 재량행위로 보는 것이 타당하다. 따라서 이하 재량의 일탈ㆍ남용 사유가 있는지 판단하기로 한다.
결국 사안에서 절차집중설을 취하는 다수설과 판례에 의할 때 국토법상의 실체적인 요건은 통합되거나 집중되지 않고 별도로 심사하여야 하므로 건축법상의 명문규정이 없더라도 인근 주민의 식수사용관계 등 보건상 위해를 이유로 하여 건축신고수리를 거부할 수 있는 재량이 있다.
(2) 거부가부에 대한 이론적 검토
1) 이분법과 2011년 1월 전합 판결 다수의견의 입장
전술한 바와 같이 인허가의제되는 경우에는 전체적으로 수리를 요하는 신고가 되어서 처분성이 인정되고, 나아가서 그 거부의 요건으로 건축법에 없지만 인허가의제되는 법령상의 요건을 고려할 수 있다고 논증하게 된다.
2) 삼분법과 2011년 1월 전합 반대의견 및 2010년 전합의 입장
그러나 전술한 바와 같이 소규모건물 자체는 건축법 제14조의 입법취지를 고려할 때 수리를 요하지 않는 신고이지만 건축신고수리거부시 이행강제금, 과태료, 벌금, 영업허가 거부 등 국민의 권리의무를 직접 제한하게 되는 규정과 실무를 고려하여 처분성을 인정하고, 이와 별도로 인허가의제의 규정을 몰각하지 않기 위해서 인허가의제의 효과로서 국토법상의 공익을 들어 허가거부를 고려할 수 있다고 논증하게 된다.
3) 검 토
(가) 건축법에 없는 인근 주민의 식수사용관계의 보건상 위해를 고려할 수 있는지 여부
생각건대, 사안의 경우 소규모 건물 그 자체는 허가보다 규제를 완화하기 위하여 수리를 요하지 않는 신고로 입법된 것이지만, 건축법상 이행강제금, 과태료. 벌금, 허가거부 등의 법적 효과를 받게 되므로 그 거부에 대하여 처분성을 인정하여 취소소송의 대상으로 인정하되, 허가와 달리 건축신고의 형식적 요건만으로 건물규제를 풀어 줄 것인지 판단하고 나아가서 건축법 제11조 제5항을 준용하는 건축법 제14조 제2항에 의하여 인허가의제의 효과로서 후술하듯이 절차집중설에 의하여 국토법상의 수질환경보전과 보건위생상의 공익을 실질적으로 심사하여 건축신고수리를 거부할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 특히 2011년 6월이후에 내려진 건축법 제21조상의 건축착공신고수리거부에 대하여도 2010년 전원합의체판결을 기준 판례로 들어 처분성을 긍정하는 판시를 한 것으로 보더라도 이러한 논증이 타당하다. 인허가의제규정이 없는 경우에도 건축착공신고처럼 수리를 요하지 않는 신고의 처분성을 인정하여 국민의 재판청구권을 넓게 인정하고 있기 때문이다.
(나) 식수사용관계 등 보건상 위해를 이유로 한 건축신고수리거부의 재량의 일탈ㆍ남용 여부
나아가서 전체적으로 소규모건물의 건축신고수리거부가 재량행위라고 볼 때 인근 주민의 식수사용관계 등 보건상 위해의 공익과 A의 건축의 자유와 재산권을 비교형량해 보아야 한다.
(ⅰ) 비례의 원칙의 위반 여부
비례의 원칙은 행정청이 행정목적을 달성하기 위하여 동원하는 수단은 적합하여야 하고 최소한의 침해를 가져와야 하며, 이익형량상 상당하여야 한다는 행정법의 일반원칙이다. 비례의 원칙은 헌법 제37조 제2항과 개별법에 구체화되어 있는 헌법적 차원의 효력이 있다.
(a) 적합성의 원칙
수단이 추구하는 목적이 정당하여야 하며, 수단은 법적으로 허용되고 사실상 목적달성이 가능하여야 한다. 이때 사안에서 이 사건 토지상의 관정 폐쇄로 인해 인근주민의 유일한 식수원 사용관계가 중대한 위해가 있게 된다는 점에서 건축신고수리거부는 정당한 공익을 위한 적합한 수단이다.
(b) 필요성의 원칙
설사 적합하다고 하더라도 보다 경미한 수단이 있는지 보충성의 요건을 충족하여야 하는데, 주민의 유일한 식수원을 보호하기 위해서는 해당 토지에 대한 건축신고수리를 거부하는 것이 유일하므로 필요성의 원칙에 부합한다.
(c) 상당성의 원칙
그리고 갑의 소규모 건축신고수리거부로써 달성되는 주민들의 유일한 식수원 보호라는 공익과 이로 인하여 침해되는 갑의 사익인 재산권과 건축 및 주거의 자유 등을 비교형량하면 공익이 더 크므로 법익균형성이 유지되고 있어 상당성의 원칙에도 부합한다.
(d) 전체적인 판단
전체적으로 판단하건대, 건축신고수리거부는 비례의 원칙에 부합한다.
(ⅱ) 평등의 원칙 위반 여부
평등의 원칙이란 법적으로 비교평가가 가능한 경우에 합리적인 이유 없는 차별은 금지된다는 헌법 제11조에 선언된 대원칙이다. 평등의 원칙의 판단기준으로서 자의성심사는 합리적인 이유가 있는 차별인지 여부만 검토하므로 완화된 기준에 해당한다. 그러나 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우로서 헌법이 스스로 차별을 금지하는 기준이나 영역(성별, 종교, 사회적 신분 등)을 제시할 때에는 비례의 원칙에 의한 엄격한 심사를 하고 있다. 사안의 경우 합리성이라는 완화된 기준에 의하여 판단하면 족하다고 보여 지며, 주민들의 유일한 식수원 보호라는 합리적 이유가 있는 차별이므로 평등의 원칙에도 부합한다. 따라서 건축신고수리거부는 적법하다.
5. 중간결론
따라서 건축신고수리거부는 적법하다.
Ⅳ. 결 론
〈제 2 문의 2 해설 〉
Y시 소재 20㎡ 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 일제강점기의 토지조사사업 당시 토지조사부나 토지대장에 등록되지 않은 채 미등록 상태로 있었다. 그런데 1912. 7. 11. 작성된 Y군(현재 Y시)의 지적원도에는 이 사건 토지의 지목이 도로로 표시되어 있었다. 그러다가 관할 X행정청은 이 사건 토지에 관하여 1976. 12. 31. 처음으로 지번을 부여하고 토지대장을 작성하면서 토지대장에 지목을 도로로, 소유자를 국(國)으로 등록하였으며, 그 후 1995. 10. 20. 대한민국의 명의로 등기를 마쳤다. 한편 A는 이 사건 토지를 1950. 3. 1.부터 사찰부지의 일부로 사실상 점유하여 왔다.
1. A가 이 사건 토지를 사찰부지의 일부로 점유함에 따라 도로의 기능을 사실상 상실한 경우에 도로의 공용폐지를 인정할 수 있는가? (10점)
2. A가 이 사건 토지의 점용허가를 받고 사찰부지의 일부로 사용한 경우에 일반인들도 당해 사찰부지의 일부를 통행할 수 있는가? (10점)
Ⅰ. 논점의 정리5)
Ⅱ. 공물의 소멸과 공용폐지 필요여부
1. 공물의 의의
공물은 공적 목적에 제공된 물건을 의미하는데, 이에는 공용물, 공공용물, 보존공물 등이 있다. 또한 인공공물과 자연공물로 분류되기도 한다. 사안의 경우 이 사건 토지는 도로로서 성립이 되었는지, 그리고 소멸이 되었는지 등이 문제되는 바, 도로는 일반의 교통에 공용되는 도로로서, 직접 일반 공중의 공동사용에 제공된 물건이므로 공공용물이자 인공공물에 해당한다.
2. 공물의 성립과 소멸
(1) 공물로서 성립되어 있었는지 여부
1) 공공용물의 성립요건
공물의 성립과 소멸은 공물의 종류에 따라 동일하지 아니한데, 공공용물의 성립요건은 일반적으로 형태적 요소와 의사적 요소를 필요로 한다.
(가) 형태적 요소
공공용물이 성립되기 위해서는 먼저 일정한 물건이 공공의 목적을 위하여 공용될 수 있는 형태를 갖추어야 한다. 인공공물의 경우에는 인공에 의하여, 자연공물의 경우에는 그의 자연적 상태 자체로써 공공의 사용에 제공될 수 있는 실체를 갖추어야 한다.
(나) 의사적 요소
인공공물은 공용지정행위를 필요로 하는데 대하여, 자연공물은 자연적인 상태자체로서 공물로서의 성질을 가지는 것이므로 행정주체에 의한 특별한 공용지정행위를 필요로 하지 아니한다고 보는 것이 종래의 다수설의 입장이다. 그러나 이와 달리 자연공물이라고 하더라도 의사적 요소가 필요하다고 보는 입장도 유력하다.
이에 대하여 자연공물에 대하여 공법적 제한을 가하는 범위를 명백히 하기 위하여 일정한 행정행위(하천구역의 결정·변경 등)를 필요로 하는 경우가 있으나, 전자의 입장에 의하면 이를 공물의 범위를 확정하는 확인행위인 것으로 보나, 후자에 의하면 창설적인 행위로 본다. 생각건대, 후자의 입장이 타당하다고 하겠다.6)
지방재정법 내지 공유재산 및 물품 관리법의 ‘행정재산’이란 ‘지방자치단체가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산’을 말하는 것이다. 그리고 도로와 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 토지의 지목이 도로이고 공유재산 대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 행정재산에 해당한다고 할 수는 없고 공용개시행위가 있어야 행정재산이 되는 것인데, 이때 공용지정은 일반 공중의 사용에 제공한다고 하는 뜻의 의사표시로서 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우뿐만 아니라 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 성립할 수 있다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도7523 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다41533 판결 등 참조).
2) 사안의 적용
사안의 경우 비록 토지조사부나 토지대장에 등록되지 않은 미등록 상태이었다고는 하나 Y시의 지적원도에 도로로 지목이 표시되어 있었고 도로로 계속 사용되어 왔다면 이미 도로라는 공물로서 형태적 요소인 제공과와 의사적 요소인 공용지정이 이루어져 있다고 보아야 한다. 더구나 1976년에 지번부여와 토지대장에 도로로 지목기재가 되었으므로 도로로 성립되어 있다. 다만 우리 공물법제가 이원주의를 취하고 있으므로 누구의 소유인지 여부는 도로인지 여부에 대하여 필연적인 관계가 아니다.
(2) 공물의 소멸요건과 사안의 경우
1) 공공용물은 형태적 요소의 소멸과 의사적 요소의 소멸인 공용폐지에 의하여 소멸된다. 공공용물은 자연력 또는 인위적으로 공물의 실체가 소멸하게 되고 사회통념상 그 실체의 회복을 기대할 수 없게 되면 당해 공물은 소멸한다. 다만, 자연공물의 경우는 공용폐지의 행위 없이 형태적 요소의 멸실만으로 공물로서의 성질을 상실하는지에 대하여 견해의 대립이 있다.
생각건대, 공물의 성립과 소멸 모두 형태적 요소 뿐만 아니라 의사적 요소도 고려함이 타당하다고 생각한다. 따라서 묵시적으로라도 공용폐지의 의사가 필요하다고 생각한다.
지방재정법 제74조 제2항은 ‘공유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만, 잡종재산의 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있고, 구 공유재산관리법 제6조 제2항도 마찬가지로 규정하고 있으므로, 구 지방재정법 내지 구 공유재산관리법상 공유재산에 대한 취득시효가 완성되기 위하여는 그 공유재산이 시효취득의 대상이 될 수 없는 행정재산이나 보존재산이어서는 안되고, 취득시효기간 동안 계속하여 시효취득의 대상이 될 수 있는 잡종재산이어야 하므로 공물성이 소멸해 있어야 한다.(출처 : 서울고등법원 2010.11.12. 선고 2010누11032 판결【변상금부과처분취소】 )
2) 판례
자연공물은 인공에 의하여 공물로서의 성질을 상실하였더라도 당시 시행되던 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다고 하여 적극설의 입장을 취한다(대판1995.11.14, 94다42877 등). 하물며 사안의 경우와 같은 도로의 경우는 당연히 공용폐지를 요한다. 그러나 묵시적 공용폐지라도 무방하다고 한다.
3) 사안의 경우
행정재산은 공용이 폐지되지 않는 한 시효취득의 대상인 잡종재산이 될 수 없는바, 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없다고 할 것이며, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 시효취득의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다12579 판결, 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다49548 판결 등 참조). 그런데 사안의 경우는 도로의 기능을 사실상 상실하였다는 형태적 요소의 소멸만으로 공용폐지를 인정할 수 있을 것인가의 문제이므로 다음에서 구체적인 검토를 요한다.
3. 공물의 소멸에 대한 의사적 요소 필요여부
(1) 의사적 요소 불요설
공물의 소멸에 대한 의사적 요소 불요설에 의하면 사찰부지의 일부로 점유함에 따라 도로기능을 사실상 상실한 시점부터 공용폐지를 인정할 수 있고 공물성이 소멸되어 취득시효가 기산된다. 이러한 불요설은 국민의 재산권보호에 비중을 두는 시각이다. 그러나 의사적 요소불요설에 의하더라도 단순히 사찰부지의 일부를 점유하는 것만으로는 안되고 실질적으로 도로의 기능이 전부 상실되어야 한다.
(2) 의사적 요소 필요설
공물의 소멸에 대한 의사적 요소 필요설에 의하면 비록 사찰부지의 일부로서 점유되어 도로기능을 사실상 상실하였다고 하더라도 X 행정청이 더 이상 도로로 사용하지 않겠다는 의사를 명시적이든 묵시적이든 표시하지 않은 이상 공용폐지를 인정할 수 없고 공물성은 유지되므로 취득시효가 기산될 수 없다. 이는 행정재산의 보존목적강화라는 공익에 비중을 두는 시각이다.
(3) 판 례
판례는 명시적이든 묵시적이든 공용폐지라는 의사적 요소가 필요하다는 시각이어서 행정재산보존목적강화에 보다 비중을 두고 있으며, 이러한 시각에서 판례의 입장이 타당하다.
(4) 검 토
사안의 경우 함부로 도로의 공용폐지를 인정할 수 없다.
Ⅲ. 공물의 사용관계와 병존가능성
1. 공물의 사용관계
(1) 도로의 일반사용
1) 의의 및 성질
도로의 일반사용이란 도로를 공중이 그 본래의 목적에 따라 자유로이 사용하는 경우를 말한다. 즉, 타인의 공동사용에 지장을 주지 아니하는 범위에서 허가나 특허 등을 받음이 없이 자유로이 도로를 사용하는 경우를 말한다. 일반사용의 법적 성질에 관하여, 종래에는 반사적 이익설이 주장되었으나, 오늘날에는 단순한 반사적 이익에 그치지 아니하고 ‘법률상 보호된 이익’이라고 보는 견해가 일반적이다. 도로의 일반사용의 방법과 한계는 법령에 특별한 규정이 없는 한 도로관리자가 정하는 것이며, 도로관리권과 도로경찰권에 의한 제약을 받는다. 또한 도로의 일반사용은 무료임이 보통이나, 법령·조례 등에 의하여 점용료를 징수할 수도 있다.
2) 인접주민의 고양된 사용
인접주민에게는 일반인들에게 인정되지 아니하는 ‘고양된 일반사용’이 인정된다고 본다. 즉, 인접주민은 당해 도로의 소유 또는 인접하여 거주하는 등 당해 도로사용에 불가결하게 의존하여 있는 경우 타인의 도로사용을 방해하지 도로를 훼손하지 않는 범위에서 아무런 허가 받음이 없이 자기의 수요에 따라 사용할 수 있는 권리를 가진다고 할 수 있다. 그런데 특정인에게 어느 범위에서 이른바 고양된 일반사용권으로서의 권리가 인정될 수 있는지의 당해 공물의 목적과 효용, 일반사용관계, 고양된 일반사용권을 주장하는 자의 법률상의 지위와 당해 공물의 사용관계의 인접성, 특수성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2004다68311).
관련논점으로서 종래 횡단보도설치에 대하여 지하상가상인들의 인접주민으로서의 고양된 사용권을 부정하여 학계의 비판을 받아 왔으나, 최근 이를 인정하는 판시를 하고 있어 판례가 변화를 보이고 있다.
(2) 도로의 특별사용
1) 의의 및 성질
특별사용이란 일반사용의 범위를 넘어서 사용이 허용된 경우를 말한다. 사용관계는 보통 허가사용·특허사용·관습상의 특별사용 및 사법상의 계약에 의한 사용으로 나눌 수 있는 데, 도로의 경우는 보통 허가사용과 특허사용으로 나누어 살펴 볼 수 있다.
2) 도로의 허가사용
도로의 허가사용은 도로사용의 일반적 금지를 해제하여 주는 행위로서, 도로사용의 권리를 설정하는 것은 아니다. 허가사용의 형태는 공물관리권에 의한 경우와(공유수면관리법 제5조 제1항), 공물경찰권에 의한 경우가 있는바(도로교통법 제6, 7조), 사용허가는 상대방에게 사실상 이익을 줌으로 점용료의 지급의무 등을 내용으로 하는 부담을 과할 수 있다. 사안의 경우에는 공물관리권에 의한 도로점용허가나 특허가 문제되는 사안이다.
3) 도로의 특허사용
도로인 공물의 관리권에 의하여 특정인에 대하여 일반인에게 허용되지 아니하는 특별한 공물사용의 권리를 설정하여 주는 것을 공물사용권의 특허라 하며, 그에 의거한 공물의 사용은 공물의 특허사용이라 한다. 특허사용의 성질에 관하여는 공법상 계약설이 있으나, 상대방의 신청이나 동의를 전제로 하는 쌍방적 행정행위로 보는 것이 다수설의 입장이다. 특허사용은 일반사용의 경우와 달리 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하여 주는 것이기 때문에 공물관리자는 사용료를 징수할 수 있다. 그런데 특허 없이 무단으로 사용한 경우에는 도로법 제94조에 따라 당해 점용료 등의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다.
(3) 사안의 경우
도로법 제38조 제1항에 의한 도로점용허가에 특별한 제한을 두고 있지 않으므로 따라서 강학상 허가와 특허가 모두 가능하다고 할 것이다. 일반적으로 도로사용의 허가는 공물관리나 공물경찰의 목적에 의해 금지되고 있는 것을 개별적인 금지해제에 의해 도로사용을 허용하는 경우로 비교적 일시적인 특성을 지니는데 대하여, 도로사용의 특허는 특정인에게 일정한 내용의 설정하여 줌으로써 당해 도로를 독점적으로 이용하는 관계로서 비교적 장기간에 걸친 계속적인 성질을 갖는다. 다만, 도로의 특허사용의 판단기준으로서 반드시 배타적ㆍ독점적 사용만을 요구하는 것은 아니고, 도로의 점용형태, 점용자 측 및 일반인의 이용상황 등 구체적인 제반사정을 고려하여 판단해야 한다. 그리하여 도로의 경우에는 반드시 독점적·배타적으로 사용하지 아니하고 동시에 일반인의 교통에 공용시키고 있다 하더라도, 당해 도로의 주된 용도와 기능이 점용자의 이익을 위한 것이고, 다만 부수적으로 일반인의 통행을 제한하지 아니함으로써 일반인으로서는 본래의 도로사용 보다 불편을 감수하면서 이를 사용하는 것에 불과하다고 보여지는 경우에도 특허사용에 해당한다.
만일 A가 X 행정청으로부터 사찰에 통행하기 위한 용도로 토지의 점용허가를 받았다면, 이는 A가 계속적이고 고정적이며 유형적으로 도로를 사용하는 것이므로 도로의 특허사용의 형태에 해당한다. 판례도 유사한 사안에서 위와 같은 형태는 특별사용이라고 보고 있다. 즉, “도로법 제38조에 규정된 도로의 점용이라 함은, 일반 공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것
2. 병존가능성
(1) 이론
도로의 특별사용은 독점적·배타적인 것이 아니므로 공물의 사용목적에 따라 일반사용과 병존이 가능하다. 판례는 도로를 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 경우 특별사용으로 보며, 이러한 특별사용이 일반 공중의 교통에 공용되는 보통의 도로사용을 감수하고 사용하는 경우라면 공물의 특허사용과 일반사용이 동시에 병존할 수도 있다고 본다.
(2) 판례
판례도 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 가능한 경우도 있고, 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반 공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수 없는 것이다”라고 판시하면서, 인도 부분이 일반 공중의 통행에 공용되고 있다고 하여도 도로의 특별사용에 해당한다.”고 판시하고 있다(대법원 1999.5.14, 98두17906, 1313]대법원 2011.5.26. 선고 2010두28106 판결【변상금부과처분취소】[공2011하,1313]) 등).
(3) 검토
만일 A가 X 행정청으로부터 사찰에 통행하기 위한 용도로 토지의 점용허가를 받았다면, 이는 A가 계속적이고 고정적이며 유형적으로 도로를 사용하는 것이므로 도로의 특허사용의 형태에 해당한다. 그런데 도로라는 공물의 특성상 도로의 다른 사용형태와 양립가능하므로 일반인들도 도로의 보통사용으로서 사찰부지의 일부를 통행할 수 있으며 이를 완전히 배척할 수 없다. 만일 일반인들의 도로에 대한 보통사용을 완전히 배제한다면 이는 이익형량상 비례의 원칙에 위반되며, 합리적인 이유없이 일반인들의 보통사용을 차별하는 것이다. (이와 관련하여 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 검토해도 가점이 될 것입니다.)
Ⅳ. 결 론
각주)-----------------
김연태 교수님의 사례연습, 저의 실전교수논제나 다이제스트 참고, 성봉근, 사시예비순환 1회, 사시1순환 1회, 사시3순환 1회, 2회 모의고사에서 유사하게 출제되었으며 수차례 판례평석으로 강조해 온 문제입니다. 2문의 1 역시 최근 학설과 판례의 논의가 집중되는 곳에서 출제되었습니다. 논리적이고 체계적으로 견해의 대립을 밝히고 자신의 입장을 설득력있게 제시하여야 하는 문제입니다.
홍정선 교수
대법원 1967.9.19. 선고 67누71 판결【건축신고수리취소처분취소】[집15(3)행,008]
2분법이든 3분법이든 결론은 어느 쪽으로 내려도 무방하나 체계적이고 논리적인 논증이 뒷받침되어야 할 것입니다.
김연태 교수님의 사례연습, 저의 실전교수논제나 다이제스트 참고, 성봉근, 사시3순환 9회 모의고사에서 유사하게 출제되었으며 최근 몇 년간 모의고사를 통해 계속 강조해 온 문제입니다
수험생들은 어떠한 입장을 취하건 무방합니다.
