성낙인 서울대 헌법학 교수, 한국법학교수회장
새 헌법이 작동하기 시작하면 임기가 비교적 장기인 상원이나 최고법원의 구성은 3분의1씩 개선함으로써 기관의 정상적인 운영을 제고하는 방향으로 설계된다. 그런데 1987년 체제에서 새롭게 구성하면서 전원 6년 임기로 시작하였기 때문에 금년에 임기 만료되는 헌법재판관과 대법관이 많다.
금년 7월에는 4명의 대법관이 동시에 교체된다. 종래 대법원에서 임의로 설치한 대법관제청자문위원회가 작년 법원조직법 개정을 통해서 법정기관으로 자리를 잡았다. 이에 따라 대법관의 임명절차는 대법관제청자문위원회의 추천→추천된 사람 중에서 대법원장이 대통령에게 임명제청→대통령의 국회 임명동의안 제출→국회 인사청문회→대통령의 임명이라는 비교적 복잡하고 다단계를 거친다. 하지만 실제로 는 대법원장과 대통령이 사실상 전권을 가진다. 대법관제청자문위원회의 구성을 보더라도 당연직인 외부인사로 법무부장관.대한변호사협회장.한국법학교수회장.법학전문대학원협의회이사장을 제외하면 실질적으로 내부인사들로 채워진다. 즉 선임대법관.법원행정처장은 당연직이고, 대법원장이 지명하는 1인의 부장판사와 외부인사 3인으로 구성된다. 일각에서는 대법원 구성에 왜 외부인사의 개입 특히 법무부장관의 간여에 부정적인 견해가 있다. 하지만 전 세계에서 대법원 구성에 대법원장이 임명제청권을 가지고, 그것도 실질적인 권한을 행사하는 나라가 우리나라밖에 없다. 헌법상 같은 임명제청권인 국무총리의 국무위원 임명제청권과 대법원장의 대법관 임명제청권에 대해서 국무총리의 제청권은 형식적인 것으로 이해하고 대법원장의 제청권은 실질적이어야 한다고 보는 견해가 지배적이다. 사법부 수뇌부 구성에서조차 대법원장의 절대적인 권한을 부여하고 있고 또 이를 당연시한다.
더 나아가 대법원장은 헌법재판관 3인의 지명권을 갖는다. 이 경우에는 대법관제청자문위원회의 자문이나, 대법관회의의 심의.의결 같은 것도 필요 없고 오로지 대법원장의 재량적 권한으로 작동된다. 또 다른 최고사법기관의 구성에 있어서 그 3분의 1을 대법원장이 재량권을 행사한다는 것 자체가 바람직하지 않다. 역설적으로 헌법재판소장이 대법관임명에 전혀 관여할 수 없는 것과도 대비된다. 바로 그런 점에서 우리나라 대법원장의 권한이야말로 제왕적이라고 하지 않을 수 없다.
헌법규범을 떠나 현실적으로 최고법원의 구성에 대해 비판이 제기된다. 관례적인 1인의 검찰출신 보임에 대해서도 비판적이다. 하지만 준사법기관인 검찰출신 인력의 충원을 통해서 대법원 구성에 최소한의 다양성을 확보한다는 점을 받아들여야 한다. 또한 왜 서울법대 출신의 50대 중후반의 남성이냐 하는 비난이다. 이들이 사법시험에 합격할 즈음에 절대 다수가 바로 이들이었다는 시대적 특성을 이해하여야 한다.
여성 법조인에 대한 특별한 배려가 필요하다는 점에서 이번에는 아쉽기도 하다. 더구나 어렵게 2인을 확보했던 대법관에서 1인으로 후퇴했다는 점에서 더욱 그러하다. 하지만 이 문제는 조금만 기다리면 해결될 문제이다. 근자의 신규법관임용의 현황을 보면 조만간 오히려 남성에 대해서 적극적 평등실현조치(affirmative action)라도 실시해야 할지 모를 일이다. 김영란 대법관은 선배 기수인 전수안 대법관을 제치고 먼저 임용되었다. 50대 중반에 임기를 마친 김 전 대법관은 결국 정부직으로 들어갔다. 대법관까지 마친 분이 정부에 들어가는 것은 바람직하지도 않고 좋아보이지도 않는다.
하급법원과 달리 대법원이나 헌법재판소는 국가최고사법기관이다. 특히 헌법재판소의 구성에 있어서 우리나라처럼 오로지 ‘법관의 자격을 가진 사람’으로 구성되는 나라는 없다. 그런 점에서 이제 헌법재판소부터 그 구성에 있어서 헌법학자뿐 아니라 경제학자?정치학자 더 나아가 인권운동가까지 포용하는 열린 자세가 필요하다. 이들의 역할이 판사.검사출신 법률가보다 오히려 더 요구된다. 대법원도 마찬가지다. 검찰관뿐 아니라, 법학교수?직업외교관까지 대법관으로 포용하는 일본 최고재판소의 예를 왜 외면해서는 안 된다. 헌법재판소와 대법원의 구성이 법조인의 틀 속으로 매몰되어 있는 한 진정한 국민의 사법으로 갈 길이 멀다.
