심민 현 합격의법학원 강사 공인노무사 행정쟁송법 전임

항고소송 CSA

I. 쟁점의 정리1)

II. 당해 행정작용의 법적 성질2)

1. 당해 행위의 성질
① 의의 ② 근거법규 ③ 사안의 경우

2. 행정처분성

① 근거법규(작위:행소법2조①1호, 부작위:행소법2조①2호)
② 판례(행정청의 공권력 행사, 국민의 권리의무에 대한 직접적 영향)
③ 사안의 경우

3. 기속행위, 재량행위

(1) 구별기준
1) 근거법문언 = 분명(근거법문언의 표현)
① 일의적규정(~해야 한다) → 기속행위 ○
② 가능규정(~할 수 있다)  → 재량행위 ○
2) 근거법문언 = 불분명(헌법상 기본권 및 공익 관련성 정도)
① 당해 행위의 성질
② 헌법상 기본권 관련성 관련성 정도(↑ 기속행위 ○, ↓ 재량행위 ○)

(2) 사안의 경우
① 기속행위 ② 재량행위 → 일반재량ㆍ계획재량ㆍ경찰재량 / 결정재량ㆍ선택재량

III. 소제기의 적법성 여부 - 소송요건(소송재판)

1. 행정소송의 한계
① 통치행위(고도의 정치적 성격을 지닌 국가작용)
② 특별권력관계(공법상 근무관계ㆍ영조물이용관계ㆍ감독관계ㆍ사단관계)
③ 재량행위 및 판단여지
④ 무명항고소송(의무이행소송ㆍ예방적금지소송 등)

2. 대상적격
① 취소소송(행소법19조본문)
② 무효등확인소송(행소법19조본문+행소법38조①)
③ 부작위위법확인소송(행소법19조본문+행소법38조②+행소법2조①2호)

3. 원고적격
① 취소소송(행소법12조1문)
② 무효등확인소송(행소법35조)
③ 부작위위법확인소송(행소법36조)

4. 협의의 소익
① 취소소송(행소법12조2문) → 검토 ○
② 무효등확인소송(행소법38조①: 동법12조 준용×) → 검토 ○(행소법 전체에 대한 종합적 해석)
③ 부작위위법확인소송(행소법38조②: 동법12조 준용×) → 검토 ○(행소법 전체에 대한 종합적 해석)

5. 피고적격
① 취소소송(행소법13조①)
② 무효등확인소송(행소법13조①+행소법38조①)
③ 부작위위법확인소송(행소법13조①+행소법38조②)

6. 행정심판전치주의
① 취소소송(행소법18조) → 검토 ○
② 무효등확인소송(행소법38조①: 동법18조 준용×) → 검토 ×
③ 부작위위법확인소송(행소법18조①단서+행소법38조②) → 검토 ○

7. 제소기간
① 취소소송(행소법20조) → 검토 ○
② 무효등확인소송(행소법38조①: 동법20조 준용×) → 검토 ×
③ 부작위위법확인소송(행소법20조+행소법38조②) → 검토 ○

8. 재판관할
① 취소소송(행소법9조)
② 무효등확인소송(행소법9조+행소법38조①)
③ 부작위위법확인소송(행소법9조+행소법38조②)

IV. 청구의 이유 유무(有無) - 본안요건(본안재판)

1. 문제점

2. 주체상 하자
① 정당한 권한(권한위임 + 내부위임 + 권한대리) ② 권한의 범위 內 ③ 정상적인 의사작용

3. 절차상 하자
(1) 절차상 흠결 유무
① 절차흠결: 이유제시, 사전통지. 의견청취. 고지제도. 공고ㆍ공람절차. 기초조사실시. 협의절차 등
② 흠결정도: 이유제시(불충분한 이유제시-이유제시의 정도)
(2) 행정절차법 적용여부
① 개별법상 해당 절차에 관한 명문규정 × ② 행정절차법 3조①
③ 행정절차법 = 행정절차에 관한 일반법 ④ 행정절차법 = 보충적 적용 ○
(3) 절차상 하자 인정여부
① 적용대상인지 여부(특히, 거부처분과 사전통지 및 의견청취) ② 의무사항인지 여부(배제사유 해당여부)

4. 형식상 하자
① 구두통보  ② 개별법령 및 행정절차법 24조(문서주의 원칙)

5. 내용상 하자

(1) 법률유보원칙
1) 적용여부(특히, 자금지원행정)
2) 법규성 인정여부
① 법규명령 형식의 행정규칙 ② 행정규칙 형식의 법규명령(법령보충적 행정규칙) ③ 행정규칙 형식의 행정규칙
3) 규범통제
① 위헌법률심판(헌법107조①+헌법재판소법41조①)
② 위헌위법명령규칙심사(헌법107조②+법원조직법7조①+행소법6조)

(2) 법률우위원칙
1) 기속행위
가. 요건부분
① 판단여지 ○ → 판단여지 일탈 ② 판단여지 × → 처분사유 유무(성문법상 요건위반)
나. 효과부분(특히, 신뢰보호원칙)
2) 재량행위
가. 요건부분
① 판단여지 ○ → 판단여지 일탈 ② 판단여지 × → 처분사유 유무(성문법상 요건위반)
나. 효과부분(재량의 하자)
(가) 재량의 0로의 수축 위반
① 조리법상 신뢰보호필요성 ② 조리법상 안전확보작위의무
(나) 재량의 불행사 및 해태
(다) 재량의 일탈(외적한계)
(라) 재량의 남용(내적한계)
① 일반재량(행정법의 일반원칙) ② 경찰재량(경찰법상 일반원칙) ③ 계획재량(형량명령원칙)

각주)-----------------
1)쟁점의 정리는 첫 대면이자, 답안의 첫인상이다. 최대한 깔끔한 글씨체와 문장으로 채점자와의 첫인사를 할 수 있도록 하여야 한다.
 

2)법적 성질은 항고소송에 대한 문제를 해결하기 위한 기초가 되는 부분이다. 항고소송의 대상이 될 수 있는지와 관련하여, 행정처분인지 여부에 대해 검토한다. 그리고 본안에서의 위법성 판단방법과 관련하여, 당해 행정처분이 재량행위인지 기속행위인지에 대해 검토한다. 복수의 행정작용이 문제되는 경우에는 ‘문제되는 행정작용의 법적 성질’이라고 제목을 붙이면 좋다.
 

=> 다음 호에 계속

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