백태승
연세대 법대 교수
I. 출제의 경향 및 1차 문제 분석
1. 1차 민법객관식문제 출제동향
지난 2월23일 제45회 사법시험과 제17회 군법무관시험 1차시험이 끝났다. 그동안 각종의 수험정보지에서 이번 사법시험문제에 대한 해설과 분석이 있었지만 여기서는 이를 보다 심층적으로 다루고 더나아가 바람직한 출제방향을 제시하고자 한다. 사법시험은 좁게는 민법학습, 넓게는 법학교육의 정상화와 깊은 관련이 있기 때문이다.
2001년 3월28일부터 사법시험법이 공포·시행되었다. 그동안 사법시험령에 의거 시행되던 사법시험은 2001년 시행된 제43회 사법시험 1차시험을 끝으로 막을 고하고 제44회 사법시험부터 그 주관부서도 행정자치부에서 법무부로 바뀌고 새로운 막이 개시되었다. 새로운 주관부서인 법무부는 이에 발맞추어 종래 단순 암기형으로 출제되던 사법시험문제를 법조인으로서의 논리적 사고능력 및 종합적 사례능력을 검증할 수 있는 다양한 형식으로 출제할 것이라고 여러차례 발표하였다. 특히 사법시험 1차문제는 종래보다 출제와 정답발표절차를 엄밀하게 하여 지난 시험과 같은 소송사태가 현격히 줄어들고 있는 긍정적인 평가를 받고 있다.
법무부가 발표한 사법시험 1차문제의 유형은 그동안의 5지 단순택일형에서 주로 일본의 사법시험1차문제를 참고하여 여러 가지 유형으로 혼합할 것을 기본방향으로 삼고 있다(법률신문 2001.4.26. 1면 참조). 구체적으로 제시한 유형은 (i) 단순택일형 (ii) 정답개수 택일형 (iii) 정답조합 택일형 (iv) 빈칸채우기형: 논술·견해·논평·대화 등 문장을 제시하고 문장 속의 빈칸에 들어갈 어구 또는 문장을 보기 중에서 고르는 형태 (v) 순서바꾸기형: 장문의 문장을 제시하고 일정한 문장배열조건에 따라 제시된 문장을 논리적으로 배열하는 형태 (vi) 빈칸 채우기 + 순서바꾸기형 등이 그 것이다(이에 관하여는 拙稿, "새로운 사법시험출제 유형예-민법, 고시계 2001/7월호 참조). 다만 수험생들의 혼란을 방지하기 위하여 우선 단순택일형은 80% 정도로 하고 다른 유형을 점진적으로 혼합하여 확대할 계획이라고 한다.
2. 제45회 사법시험 1차 민법문제 분석
이번 사법시험출제방식은 대체적으로 작년과 비슷하나 난이도는 작년보다 오히려 조금 어렵다고 보아야 할 것이다. 새로운 문제유형으로 우선 그림으로 설문한 것이 특이하고(제8문), 민법 분야별로는 채권법분야 출제가 약 50%를 차지하고 있는 것이 눈에 띈다.
(1) 문제유형
단순택일형이 31개 문제로 78%를 차지하고 있고, 이른바 신경향문제는 9문제로서 22%를 차지한다. 단순택일형 중 주위토지통행권에 대한 8번문제는 그림으로써 질문하고 있는 점이 새로운 유형이다. 신경향문제 중 정답조합형은 7개이고 순서배열형이 1개(문3), 구술시험처럼 세꼭지의 질문에 대한 바른 답을 찾는 형이 1개(문7)이다.
(2) 분야별
주된 논점중심으로 살펴보면 민법총칙이 5개, 물권법이 8개, 채권법이 20개, 친족상속법이 7개이다. 채권법편이 약50%에 달하는 반면 민법총칙편이 12%로 지나치게 비중이 낮다.
(3) 이론과 판례
다툼이 있을 때에는 판례에 의한다는 것을 포함하면 판례문제는 27개이고 이론 또는 조문의 내용을 묻는 것은 13개이다. 최근의 출제경향과 같이 압도적으로 판례의 태도를 묻는 것이 많다. 그 중 소송이나 논란을 피하기 위하여 다툼이 있을 때 판례에 의한다는 유형은 16개에 이른다. 판례문제 중 2002년도에 공표된 대법원 판례를 알아야 답할 수 있는 문제도 3개나 된다.
(4) 논란이 될 수 있는 문제
이번 민법문제에 결정적인 오류를 발견할 수 없다. 그러나 두문제 정도는 지문의 부정확한 표현으로 인하여 논란의 여지가 있다. 우선 문3의 '변제의 충당의 순서'에 대한 문제의 지문에서 「ㄹ. 이행기 도래의 선후」는 이행기 도래한 채무라고 보는 것이 출제자의 의도인 듯하나 그 표현은 부정확하다 할 것이다. 지문대로 표현하면 충당순서를 규정한 제477조 제1호와 제3호의 구분으로서는 부정확하기 때문이다.
문7의 질문 III에 대한 답변 C도 모호하게 표현되어 있다. '법정대리인의 동의없이 18세인 미성년자 갑이 갑소유의 카메라를 병에게 20만원에 매각하고 대금 20만원을 받았는데 매매 후 4년이 지난 시점에서 을이 이러한 사정을 발견한 경우 미성년자측에서 위 매매계약을 취소할 수 있는가'를 묻고 있다. 답변 C는 '甲의 법정대리인인 乙의 동의가 없었으므로, 乙은 현재 위 매매계약을 취소할 수 있습니다'라고 설시하며 이를 틀린 답으로 보고 있다. 법정대리인인 乙이, 미성년자 甲이 매매계약을 한 것을 안 날은 3년을 경과하지 않아 취소권의 행사기간은 문제되지 않으나 과연 法定追認에 해당할 수 있느냐는 논란의 여지가 있다. 사안에 의하면 甲이 乙의 동의를 얻어 매매대금의 지급을 받았다고 볼 수 없을 뿐 아니라 법정대리인이 스스로 법정추인사유에 해당하는 행위를 한 것도 아니기 때문이다.
II. 출제문제 총평
수험가의 소식에 의하면 이번 사법시험 1차에서 민법문제가 가장 어려웠다는 後聞이다. 민법은 우리가 일상 부딪치는 생활관계의 기본법이다. 이와같은 민법의 중요성에 비하여 수험생의 학습이 부족하여 어려웠다면 수험생의 탓으로 돌릴 수 있지만 출제자체가 지극히 까다로와 難解하였다면 출제방식이 개선되어야 할 것이다. 민법을 수험생들이 점점 경원시할 수 있기 때문이다.
이번 출제문제의 문제점을 적시하면 첫째, 민법 40문제를 제한시간 70분에 풀기가 빠듯할 것 같다. 이른바 신경향 문제를 소화하기에도 적어도 3-4분이 소요되고 단순택일 형도 긴 지문을 읽는 데에만 1분 이상 소요되기 때문이다. 지나치게 시간을 제한하여 알고 있는 문제도 제대로 풀이할 수 없다면 시험자체에 불신이 초래하기 때문에 문제 수를 30문제 정도로 줄이던지 아니면 제한시간을 현행 70분에서 80분 정도 늘려주어야 할 것이다.
둘째 지나치게 최신판례의 태도를 묻는 문제는 지양하여야 할 것이다. 판례공부는 사안을 중심으로 쟁점을 검토하는 것이 필요하지 판례요지만 기억하는 것이 판례공부는 아니므로 새로운 판례요지를 알았느냐 몰랐느냐로 당락이 결정되는 것은 위험하다. 최신판례라도 종래의 판례의 태도를 반복하는 것은 출제할 수 있으나 새로운 유형이라고 출제자가 선호하여 출제하는 것은 지양하여야 할 것이다. 최신 판례가 아니더라도 민법학습에서 반드시 알아야 할 판례는 너무나 많이 축적되어 있다.
셋째 지나치게 분야별로 치우쳐지는 출제는 피하고 오히려 민법 전반이 함께 엮어지는 종합형 출제로 전환되어야 할 것이다. 잘알다시피 우리민법의 체계는 서로 유기적으로 연결되는 판덱템시스템으로 구성되어 있기 때문이다.
마지막으로 문장표현 하나하나에 보다 신중을 기하여 정확하게 표현되어야 할 것이다. 비단 소송사태를 방지하기 위한 것 뿐 아니라 시험의 권위와 신뢰를 생각하여서도 표현 하나하나를 수험생의 입장에서 점검하여야 할 것이다.
앞으로 민법 1차 객관식출제의 기본방향은 사법시험 1차시험의 위상에서 찾아야 할 것이다. 1차시험은 어디까지나 기본지식 측정에 두어야 하고 종합적인 분쟁해결능력은 2차에서심도있는 사례로써 측정되어야 할 것이다. 현행 사법시험출제 스타일로써는 민법과 같은 과목은 자칫 2차시험에서 마저 과락만 면하는 소극적인 학습태도로 이어질 수 있는 위험이 있다. 시간투자에 비하여 다른 과목과 같이 배점을 하니 그 중요성을 아무리 강조하여도 수험생은 득점의 효율성만 중시할 수 밖에 없기 때문이다. 앞으로 민법 1차출제에서는 새로운 문제유형 또는 최신판례로써 수험생들을 골탕먹일 것이 아니라 민법학습을 제대로 한 학생이면 충분히 고득점하는 문제로 출제되어야 할 것이다. 시험관리의 편의만 중시하여 시법시험 합격의 당락을 1차시험에 치중하면 할수록 불량 법조인을 양산할 수 있다.
