- 대법원 2009.11.19.선고 2009도4166 전원합의체 판결
이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 사건 개요
가. 공소사실의 요지
피고인들은 약 1년전 범죄사법피해자 모임에서 알게 된 관계로 피고인 2는 피고인 1의 진정사건 대리인이다. 피고인들은 2008.7.29. 10:00경 피고인들이 같은해 3.초순경 충남지방경찰청 청문감사관실에 제출한 진정서 및 탄원서에 기재한 내용을 수사이의사건 담당자가 조사를 하지 않고 내사 종결하였다는 이유로 탄원서를 제출하기 위하여 충남지방경찰청 1층 민원실에 찾아갔다.
피고인들은 위 사건이의조사팀 소속 경찰관 공소외 2와 수사 1계장 경찰관 공소외 1이 사건진행절차 및 내사종결 사유에 대하여 설명을 하였으나 피고인들이 제출한 내용을 공소외 2가 제대로 조사하지 않았다는 이유로 지방경찰청장 면담 등을 요구하며 위 경찰관들에게 “후레아들놈. 눈깔을 후벼판다”고 욕설을 하면서 신체에 어떤 위해를 가할 듯이 협박을 하고, 계속하여 “너 쥐약 먹었냐”, “눈 구녕이 저게, 이놈의 새끼” 등 욕설을 하고, 큰 소리를 지르며 행패를 부리고, 위 민원실 밖 복도에 주저앉는 등의 방법으로 약 1시간 가량 위 경찰관들의 수사관련 업무를 방해하였다.
나. 사건 경과
(1) 약식명령에 대하여 피고인들이 정식재판을 청구하였으며, 1심 법원은 피고인들의 일부 법정진술, 증인 공소외 1, 2, 3의 각 법정진술, 법원의 비디오테이프에 대한 검증결과를 증거로 피고인들에 대해 유죄를 인정하고 벌금 100만원씩을 선고하였다.
(2) 피고인들은 사실오인(피고인 2는 피해자들에게 “쥐약 먹었냐”는 말을 한 사실이 있을 뿐 다른 욕설을 한 사실은 없고, 피고인 1은 전혀 욕설을 한 사실이 없음)과 법리오해(경찰관인 공소외 1, 2의 수사관련 업무는 업무방해죄의 객체인 업무에 해당되지 않고, 피고인들이 행한 욕설이나 주저앉는 등의 행위만으로는 업무방해죄에 있어서의 위력에 이른다고 할 수 없음)를 이유로 항소하였다.
(3) 이에 대해 항소심은 1심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 피고인들은 자신들이 제출한 진정서 및 탄원서에 기재한 내용을 수사이의사건 담당자인 경찰관 공소외 2가 제대로 조사하지 않았다는 이유로 지방경찰청장 면담 등을 요구하였고, 이를 제지하는 위 공소외 2와 수사 1계장 경찰관 공소외 1에게 “눈깔을 후벼판다”, “너 쥐약 먹었냐”는 등의 욕설을 하고 큰 소리를 지르며 민원실 밖 복도에 주저앉은 사실 등을 인정할 수 있다고 하였다.
(4) 계속해서 형법 제314조 업무방해죄에 있어서의 ‘업무’라 함은 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하여 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당하며(대법원 2005.4.15. 선고 2004도8701 판결 등 참조), 업무방해죄에 있어서 ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되는바(대법원 2005.3.25.선고 2003도5004 판결 등 참조), 이 사건에 있어서 피고인들이 진정사건 처리결과에 대해 불만을 갖고 지방경찰청장 면담 등을 요구하는 과정에서 이를 저지하는 경찰관인 공소외 1, 2의 행위는 위 경찰관들이 처리하는 수사업무처리와 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우로서 업무방해죄에 의하여 보호되는 업무에 해당하고, 경찰관이 그 직무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가진다 하여 이 사건 업무가 여기에서 제외된다고 볼 근거는 없으며, 피고인들의 위와 같은 행위는 경찰관들의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 유형력의 행사로서 업무방해죄의 위력에 해당한다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인들의 항소를 기각하였다.
2. 쟁 점
형법에는 공무집행방해죄가 별도로 규정되어 있음에도 불구하고 업무방해죄의 업무에 공무원이 직무상 수행하는 공무가 포함되는가가 문제된다.
3. 재판이유 정리 (다수의견 : 대법관 10인 의견)
가. 형법상 업무방해죄는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해하거나(제314조 제1항), 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 때에(제314조 제2항) 성립하는 범죄이다. 업무방해죄의 보호법익은 업무를 통한 사람의 사회적·경제적 활동을 보호하려는 데 있으므로, 그 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고, 여기서 ‘사무’ 또는 ‘사업’은 단순히 경제적 활동만을 의미하는 것이 아니라 널리 사람이 그 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행하는 일체의 사회적 활동을 의미한다고 보아야 한다.
나. 그런데 형법은 업무방해죄와는 별도로 ‘공무방해에 관한 죄’(제2편 제8장)의 하나로서 폭행, 협박 또는 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하는 행위를 공무집행방해죄로 규정하고 있다(제136조 제1항, 제137조). 공무집행방해죄에서의 ‘직무의 집행’이란 널리 공무원이 직무상 취급할 수 있는 사무를 행하는 것을 의미하는데, 이 죄의 보호법익이 공무원에 의하여 구체적으로 행하여지는 국가 또는 공공기관의 기능을 보호하고자 하는 데 있는 점을 감안할 때, 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 공무집행방해죄가 성립하고, 여기에서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것으로 보아야 한다(대법원 2008.11.13.선고 2007도9794 판결 등 참조).
다. 이와 같이 업무방해죄와 공무집행방해죄는 그 보호법익과 보호대상이 상이할 뿐만 아니라 업무방해죄의 행위유형에 비하여 공무집행방해죄의 행위유형은 보다 제한되어 있다. 즉 공무집행방해죄는 폭행, 협박에 이른 경우를 구성요건으로 삼고 있을 뿐 이에 이르지 아니하는 위력 등에 의한 경우는 그 구성요건의 대상으로 삼고 있지 않다.
또한 형법은 공무집행방해죄 외에도 직무강요죄(제136조 제2항), 법정 또는 국회회의장모욕죄(제138조), 인권옹호직무방해죄(제139조), 공무상비밀표시무효죄(제140조), 부동산강제집행효용침해죄(제140조의2), 공용서류등무효죄(제141조 제1항), 공용물파괴죄(제141조 제2항), 공무상보관물무효죄(제142조) 및 특수공무방해죄(제144조) 등과 같이 여러 가지 유형의 공무방해행위를 처벌하는 규정을 개별적·구체적으로 마련하여 두고 있으므로, 이러한 처벌조항 이외에 공무의 집행을 업무방해죄에 의하여 보호받도록 하여야 할 현실적 필요가 적다는 측면도 있다.
라. 그러므로 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 할 것이고, 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 해석함이 상당하다.
이와 달리 대법원 1996.1.26.선고 95도1959 판결, 대법원 2003.3.14. 선고 2002도5883 판결 등에서 위력을 행사하여 공무원들의 정상적인 업무수행을 방해하거나 업무방해의 결과를 초래한 경우에는 업무방해죄가 성립한다고 판시한 의견은 이 판결로써 변경하기로 한다.
마. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 피고인들이 충남지방경찰청 1층 민원실에서 자신들이 진정한 사건의 처리와 관련하여 지방경찰청장의 면담 등을 요구하면서 이를 제지하는 경찰관들에게 큰소리로 욕설을 하고 행패를 부린 행위가 경찰관들의 수사관련 업무를 방해한 것이라는 이유로 업무방해죄를 인정하였는바, 위에서 살펴본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 업무방해죄의 성립범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기환송한다.
4. 반대의견 정리 (소수의견 : 대법관 3인 의견)
가. 업무방해죄에 있어서 ‘업무’에는 공무원이 직무상 수행하는 공무도 당연히 포함되는 것으로서 직무를 집행하는 공무원에게 폭행 또는 협박의 정도에 이르지 않는 위력을 가하여 그의 공무 수행을 방해한 경우에는 업무방해죄가 성립한다고 보아야 한다.
업무방해죄에서의 ‘업무’는 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하는 것임은 대법원이 그간 확고하게 유지하여 온 견해이다(대법원 2005.4.15.선고 2004도8701 판결 등 참조). 그런데 공무원이 직무상 수행하는 공무 역시 공무원이라는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 종사하는 사무이므로 위와 같은 업무방해죄의 ‘업무’의 개념에 당연히 포섭된다고 할 것이고, 업무방해죄의 업무에 공무를 제외한다는 명문의 규정이 없는 이상 공무도 업무방해죄의 업무에 포함된다고 할 것이다.
뿐만 아니라 업무방해죄는 일반적으로 사람의 사회적·경제적 활동의 자유를 보호법익으로 하는 것인데, 공무원 개인은 그가 수행하는 공무를 통하여 자신의 사회적 활동을 하는 것이고 그 공무원 개인에 대하여도 자신의 업무인 공무수행을 통한 인격발현 및 활동의 자유는 보호되어야 하므로 단순히 공무원이 영위하는 사무가 공무라는 이유만으로 업무방해죄의 업무에서 배제되어서는 아니 된다.
나. 형법이 공무집행방해죄의 행위 유형을 폭행, 협박 또는 위계로 제한한 것은 공무 집행에 있어서 적법하게 강제력을 동원할 수 있는 경우에는 그 집행을 방해하기 위한 위력 등에 의한 저항에 대하여 강제력을 행사하여 그 저항행위를 배제하고 공무를 집행할 수 있다는 사고가 전제되어 있는 것이다.
그러나 민주주의의 발달로 인하여 국민의 권리의식이 향상되었을 뿐 아니라 국가가 국민의 복리후생의 향상을 도모하는 오늘날에는 국가 또는 공공기관이 국민에 대하여 강제력을 행사하기 위한 적법 요건을 갖추었다고 하더라도 강제력의 행사를 되도록 자제할 뿐만 아니라 국민에게 강제력의 행사가 아닌 복리 후생적인 급부를 제공하거나 사회생활에 있어서 필요한 편의를 제공하는 공무의 범위를 확대시키고 있다.
그런데 이렇게 공무의 성질상 그 집행을 방해하는 자를 배제할 수 있는 강제력을 가지지 않은 공무원에 대하여 폭행, 협박에 이르지 않는 위력 등에 의한 저항 행위가 있는 경우에는 그 공무원이 강제력을 동원하여 그 저항 행위를 배제하여 공무를 현실적으로 집행할 수 없을 것이므로 그러한 저항 행위로 인한 공무방해행위는 일반 개인에 대한 업무방해행위와 아무런 차이가 없다. 이러한 공무에 대해서는 그 방해 행위가 폭행, 협박에 이르지 않아 공무집행방해죄의 보호를 받지 못한다고 하더라도 위력에 해당할 경우에는 업무방해죄로 처벌되어야 할 것이다.
다. 다수의견은 공무가 업무방해죄의 ‘업무’에 해당하지 않는다는 논거로 공무집행방해죄의 경우에는 보호의 대상이 되는 공무가 적법할 것을 요구한다는 점을 들고 있다. 업무방해죄의 경우에는 보호대상이 되는 ‘업무’가 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것이 아니므로( 대법원 1991.6.28.선고 91도944 판결 등 참조) 공무의 적법성을 요구하는 공무집행방해죄와 구별이 된다.
그러나 업무방해죄에 의하여 보호되는 ‘업무’도 형법적으로 보호할 필요성이 있는 경우에 한하는 것이고, 이러한 형법상 보호의 필요성 유무는 업무의 성격과 내용에 따라 개별적으로 판단되어야 하는 것이다.
따라서 업무방해죄의 보호대상이 되기 위하여 업무가 갖추어야 할 적법성의 정도는 그 업무의 성격과 내용에 따라 달라질 수 있는 것이고 업무방해죄의 업무에 포함되는 공무에 대하여는 개인의 사적 업무와 다른 적법성이 요구될 수 있는 것이다. 그러므로 공무집행방해죄에서는 공무의 적법성이 요구된다는 점이 공무가 업무방해죄의 업무에 포함되지 아니한다는 논거로 될 수 없으므로 다수의견은 이 점에 있어서 적절하다고 볼 수 없다.
라. 무엇보다도 다수의견처럼 공무에 대하여는 업무방해죄가 성립하지 아니한다고 보게 되면 납득하기 어려운 형벌의 불균형이 생기게 된다.
다수의견에 의하면 공공기관에서는 위력에 해당하는 소란을 피우는 행위를 하더라도 일반 영업장소에서와는 달리 업무방해죄가 성립하지 아니하게 된다. 또한 사립대학교 교직원에게 위력을 행사하여 교직원의 업무를 방해하면 업무방해죄로 처벌되는데 비하여 국립대학교 교직원에게 위력을 행사하여 교직원의 업무를 방해하면 처벌할 수 없게 된다. 일반 영업장소의 업무가 공무보다도 더 보호받아야 한다거나, 국립대학의 업무가 사립대학의 업무보다 덜 보호받아야 한다고 일반인들이 쉽게 생각하지 못할 뿐만 아니라 형법의 입법자들이 그렇게 예상했다고도 보기 어렵다. 그 동안의 판례도 그러한 것을 감안하여 공무에 대한 업무방해죄의 성립을 인정해 왔는데 이제 다수의견처럼 이를 부인한다면 입법자가 예상하지 아니한 형벌의 불균형을 초래하고 현실적으로 공공기관에서 많은 민원인들의 감정적인 소란행위를 조장하는 결과를 초래하게 될 위험이 있다.
즉, 다수의견에 의하면 일반 영업장소 등에서의 소란행위에 대하여는 현행범의 체포나 긴급체포 등 적법한 대응조치를 할 수 있지만 공공기관의 민원실에서 발생한 같은 행위에 대하여는 이러한 대응방법이 불가능하여 그대로 방치될 수밖에 없는 결과를 초래하게 될 것이다.
5. 검 토
업무방해죄의 업무에 공무가 포함되는가의 논의에 대해 공무가 포함된다는 긍정설(적극설), 공무는 포함되지 않는다는 부정설(소극설), 원칙적으로 공무는 포함하지 않으나 공무원이 아닌 자의 공무수행이나 비권력적 공무수행 또는 위력에 의한 공무집행방해의 경우에는 공무도 포함된다는 절충설로 나뉘고 있는데, 위 판결은 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하더라도 업무방해죄는 성립하지 않는다고 하여 부정설의 입장임을 분명히 밝히고 있다.
형법 제136조와 제137조에서 공무집행방해죄와 위계에 의한 공무집행방해죄를 제314조의 업무방해죄와 별도로 규정한 취지는 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관하여는 폭행, 협박이나 위계에 의한 공무집행방해의 경우에 한하여 처벌하겠다는 것으로 보이며 만일 업무방해죄의 업무에 공무도 포함된다고 한다면 공무방해 행위에 대하여 처벌범위가 확대되어 편리할 수도 있겠지만 위와 같은 입법취지가 무의미하게 되고 오히려 사적인 경제활동의 자유보다 공무를 과도하게 보호하려 한다는 형평성의 비판이 생길 수도 있으므로 위 판결과 부정설(소극설)의 입장이 타당하다고 하겠다.
공무원은 폭행, 협박 그리고 위계에 의하지 않은 이상 웬만하면 인내하며 부여된 직무를 성실히 수행해 나가야 함이 국민의 공복으로서 참 도리가 아니겠는가.
