1. 선택형
1) 개략적인 분석
헌법 20문과 행정법19문, 종합문제1문으로 구성되어 있다. 헌법의 경우 전통적인 목차구성에 따르면 헌법총론에서 6문(헌정사1문, 헌법개정1문, 남북한 법적관계1문, 법치국가의 원리 중 신뢰보호의 원칙1문, 지방자치제도 중 자치사무의 감사1문과 조례1문), 기본권론에서 7문(기본권 총론에서 기본권의 대사인적 효력1문과 기본권의 제한1문, 평등의 원칙과 평등권1문, 직업의 자유1문, 표현의 자유1문, 재산권 중 조세와 부담금1문, 사회적 기본권 총론1문), 통치구조론에서 7문(국회에서 국회의원의 지위와 권한1문, 대통령과 정부에서 대통령 권한행사의 사법적 통제1문, 헌법재판소에서 헌법재판소와 법원의 관할1문, 헌법재판소의 조직·심판절차1문, 위헌법률심판의 적법성1문, 헌법소원심판청구의 적법성1문, 국회의원권한쟁의1문 등 총5문)이 출제되었다. 행정법은 총론에서 1문(사인의 공법행위로서 신고1문), 행정작용법에서 9문(행정입법작용에서 행정입법일반론1문과 고시1문, 행정행위의 하자에서 하자일반론1문과 절차상 하자1문, 부관1문, 기타행정작용에서 행정지도1문과 행정계획1문 그리고 강학상확약1문, 행정의 실효성확보수단1문), 행정구제법에서 8문(손해전보제도에서 국가배상법 제2조 본문 1문, 제2조 단서 1문, 손실보상1문, 행정쟁송에서 행정심판일반1문, 부작위쟁송방법1문, 행정소송1문, 항고소송의 대상1문, 집행정지1문), 각론에서 1문(공무원의 임용·승진 1문)이 출제되었다. 종합문제는 1문이 출제되었다. 지문의 내용을 보면 모두 판례의 태도를 묻고 있다. 지엽적인 내용을 묻는 지문은 피하고, 법학 전반에 대한 이해가 되어 있다면 설령 판례의 태도를 모르더라도 바른 답을 선택하도록 구성되었다. 5지택일문제31문과 선다문제9문으로 구성되었으나 총 지문의 개수는 196문이어서 문제풀이 과정 중 시간에 쫓기지는 않았으리라고 본다.
2) 총평
법학전문대학원 제도는 일정 수준의 법학적 소양을 갖춘 자들에게 변호사자격을 부여하고, 기타 변호사직을 수행함에 필요한 것들은 관련 직역에 종사함으로써 습득하는 것을 기본전제로 하는 것이므로 종래의 사법시험과는 그 접근방법 자체가 궤를 달리하는 제도임은 주지의 사실이다. 그런 면에서 현재의 소모적인 연수원졸업자와 변호사시험배출자의 자격과 실력논쟁은 의미가 없다. 시장에서의 치열한 경쟁을 전제로 하는 변호사시험인 만큼 시장에서 생존하는 기술적 부분들까지 법학전문대학원(로스쿨)에서 세세하게 습득케 할 필요와 이유를 찾을 수 없을 뿐만 아니라 시험을 통하여 측정할 이유가 없다. 그런 면에서 금번 1회 시험의 의미가 크다. 결론적으로 1회 시험문제는 향후 변호사시험이 나아갈 방향을 제대로 제시하였다고 보여진다. 지엽적인 문제보다 법학 전반에 대한 이해를 한다면 자연스럽게 풀릴 수 있는 문제들을 출제하였다. 거기에 판례의 태도를 덧붙임으로써 근거에 대한 문제의식을 자연스럽게 가지도록 하여서 향후 변호사시험을 거쳐야 할 후학들에게 학습의 방향성까지 제시하였다.
다만 어떠한 문제가 법학 전반에 대한 이해를 평가하는데 적합한지는 기존 3회의 모의시험 및 이번 제1회 변호사시험을 가지고 학생들이 개별적으로 판단하기는 부족한 면이 없지 않다. 때문에 기존 4회의 기출문제와 지난 2011년 전국 법학전문대학원생 절반가까이가 1년동안 매주 치른 본기획(바에듀) 주관 모의시험중 엄선한 문제를 묶어 변호사시험 준비를 보다 효율적으로 할 수 있도록 객관식 문제집을 조만간 출간할 예정이다. 이것과 2012년 새로 치루어질 모의시험을 적절히 활용한다면 좀더 효율적이고 안전하게 제2회 변호사시험에 합격하는 길이 될 것이다.
2. 사례형
사례문제는 첫째, 주어진 사례문에서 법적으로 쟁점이 될 만한 사안은 무엇인가? 둘째, 사례문의 당해 문장으로 표현된 사실관계가 실질적으로 법적으로 쟁점이 될 만한 사안에 들어갈 수 있는가? 셋째, 만약 들어간다면 그 쟁점을 해결하는 데 동원되는 기준은 무엇인가? 넷째, 동원되는 기준에 비추어서 사례문의 당해 문장으로 표현된 사실관계를 판단한다면 어떤 결론을 내릴 수 있는가?를 묻기 위하여 출제되는 것이라 할 것이다. 금번 1회 시험뿐만 아니라 최근의 법학과목을 2차 사례형풀이문제로 출제되는 문제들의 경향은 첫째목적은 문제로 제시된다. 따라서 둘째목적부터 넷째목적까지가 사례문의 풀이목적이 된다. 살펴보면 문제의 도입으로서 1번 문제는 소송요건을 공통적으로 묻고 있다. 표현상 헌법소원심판청구는 적법한가와 A주식회사에게 원고적격이 인정되는가로 되어 있을 뿐이다. 변호사는 송무를 하는 직업이므로 본안판결을 받지도 못하고 부적법한 소로서 각하되는 것은 자질이전의 문제이다. 이러한 질문은 향후 사례형이든 선택형이든 빠짐없이 나오게 될 것이다. 제1문은 헌법소원심판의 본안에서 과잉금지원칙과 검열금지원칙이라는 심판기준을 아는 지 그리고 사례문의 구체적 사실관계를 심판기준에 비추어 잘 판단하는지를 알아보고자 하므로 그에 걸맞게 답안구성을 하였다면 충분하다. 제2문은 행정소송사안을 묻는 문제로서 제3자의 원고적격을 묻는 문제로서, 제2문은 행정소송에서 이행판결을 구하는 소송이 인정되는 지를 묻는 문제로서 행정청의 제1차적 판단권과 실질적 권력분립에 관련한 문제의식을 갖는 지를 묻는다. 제3문은 부관의 허용성과 위법성 그리고 독립취소가능성 및 독립쟁송가능성을 아는 지를 묻고 있다. 제4문은 부관이 부착된 수익적 처분을 받은 처분의 직접 당사지인 B주식회사의 헌법소원심판청구가 가능한가에 관한 문제인데 모두 긍정되더라도 보충성 요건에서 탈락될 것이다.
결론적으로 실제 소송상황을 염두에 두고 이러이러한 것들을 미리 학습하여야 하고, 평소에도 이런 문제에 관심을 가지고 학습하여야 한다는 방향성을 제시하는 좋은 문제라고 본다. 과거의 사법시험과 같이 일정 인원을 미리 정하여 두고 선발하는 시험이 아니라 일정수준에만 도달한다면 다양한 경험을 가진 사람들에게 변호사자격을 부여하고, 자신의 경험과 재능에 따라 적합한 법률서비스를 개발할 소양이 충분한 그 사람들을 시장에 진입하도록 하는 것이 로스쿨 제도이기 때문이다.
3. 기록형
처음으로 실시된 변호사시험에서 특히 기록형은 어떻게 출제될 것인지가 관심의 대상이었다. 다소 쉬울 것이라고 예상되었는데, 예상대로 공법기록형은 첨부기록에서 문제의 논점을 분명히 제시해주려고 배려한 듯하였고, 따라서 3년간 꾸준히 공부하고, 모의고사 등을 통하여 논점 찾는 연습을 충분히 하신 분들이라면 대부분의 논점은 기록에서 어렵지 않게 찾을 수 있었을 것이라 생각이 든다.
수험생이 적어야 할 주요 논점으로, 처분의 경위, 소의 적법성, 처분의 위법성, 처분 근거법령의 위헌성, 이 4가지로 제시하면서, 기록에서 각 관련되는 논점을 찾을 수 있도록 특히 나성실 변호사가 친절하게 언급을 해주었다.
소의 적법성은 제소기간과 피고적격을 중심으로 작성하라고 적시했는데, 제소기간은 1차 처분의 통지를 의뢰인인 박미숙이 아니라 모친인 윤숙자가 받은 것이 제소기간을 도과한 것이 문제된다는 것이지만, 결국 제소기간을 지켰다라는 결론으로 관련 판례까지 언급하면 될 것이고, 피고적격은 동남구청장이 아니라 천안시장이라는 것을 역시 판례의 표현을 써서 언급하면 무난하였을 것이다.
처분의 위법성은 박미숙의 위반행위가 음악진흥법시행규칙 별표 제1. 다.에 의해 결국 3차위반에 불과함에도 4차위반으로 처분되었다는 것과 청문을 실시하지 않은 절차적인 위법성에 관한 언급을 하면 될 것이다.
처분의 위헌성으로, 음악진흥법은 주로 제23조 제3항이 헌법상 법치주의의 자기책임의 원칙과 이와 관련하여 과잉금지원칙 위반이 출제의도로 보이나, 제19조와 제27조의 필요적 벌칙규정이 재판청구권에도 위반된다는 논점도 언급 가능할 것으로 보인다. 그리고 법시행령의 위헌성은 제9조 제1호 출입시간 제한이 평등의 원칙(게임산업진흥에 관한 법률 시행령 등과 비교하여)과 직업수행의 자유에 위반된다는 것이 논점이 될 것이다.
그 외에 박미숙의 탄원서 내용을 참고하여 비례성의 원칙도 논점을 넣어야 할 것이나, 다만 이는 위법성과 위헌성 두 사안에 모두 포섭될 수는 있지만, 행정처분의 기준은 법시행규칙 별표2에 명확히 나와 있기 때문에 그 실효는 위헌성에 무게가 있는 것으로 보인다.
이번 시험은 행정법기록형시험문제에 헌법 논점을 추가한 것으로, 행정소장에서 헌법과 행정법 실력을 같이 테스트한 것이 좀 특색이 있는 유형이었다고 보이며, 전반적으로 논점을 찾기 쉬운 편으로 수험생들이 좋은 점수를 받을 수 있을 것으로 기대된다.
마지막으로 지난 1년동안 기록형을 포함한 모의고사를 시행하면서 느낀 점은 특히 기록형 시험의 경우 학습할 대상이 절대적으로 부족하다는 것이다. 이에 풍부한 예제로 기록형 학습을 할 수 있는 문제집 형식의 교재를 조만간 출간하고자 한다. 기존의 사법연수원 자료에 한정될 수밖에 없던 점을 보완할 수 있을 것이라 본다.
김정일 변호사 (BarEdu 전임)
