- 대법원 1992.1.21.선고 91도1402 전원합의체판결
이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 사건 개요
가. 피고인이 18세의 소녀를 다른 포주로부터 금80만원에 넘겨받아 윤락행위를 하였다고 하여 부녀매매죄와 윤락행위방지법위반으로 구속기소되어 1심에서 모두 유죄가 인정하여 징역 1년을 선고받았고, 이에 피고인만 항소를 하였다.
나. 항소심에서는 부녀매매죄에 대해 피해자가 서울에서 봉제공장의 공원으로 일하던 18세의 소녀로서 특별한 사정이 없는 한 그 정도의 연령이면 인격의 자각이 있고 법질서에 보호를 호소할 수 있는 판단능력을 가지고 있다고 보아야 할 것이어서 부녀매매의 객체가 될 수 없다고 판단하여 무죄를 선고하고, 윤락행위방지법위반에 대해서 징역 1년에 집행유예 3년을 선고하였다.
다. 이에 따라 검사가 부녀매매죄의 무죄선고부분에 대해 상고를 하고 윤락행위방지법위반의 유죄선고부분에 대하여는 피고인이나 검사가 상고를 하지 않았는데, 상고심에서는 위 무죄부분에 대한 상고를 받아들이게 되었다.
2. 쟁 점
1심에서 경합범 모두에 대하여 유죄가 선고된 후 피고인만 항소하여 항소심에서는 경합범 중에서 일부에 대해 무죄, 일부에 대해 유죄가 선고되고 검사만 무죄부분에 대해 상고를 하였는데 상고심에서 상고를 인용하여 원심판결을 파기하여야 하는 경우에 검사와 피고인이 상고하지 않은 부분도 심판범위에 포함하여 파기대상이 되는지가 문제된다.
3. 판결이유 정리
(가) (대법관 전원의 일치된 의견) 이 사건 피해부녀자가 18세에 달하여 지각이 있으므로 부녀매매죄의 객체가 될 수 없다고 한 원심의 판단은 부녀매매죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 당원의 위 판시견해와 다르게 판시한 1959.3.13.선고 4292형상7호 판결과 1971.3.9.선고 71도27호 판결은 현재의 사회실정하에서는 유지하기 어려운 것이므로 폐기할 수밖에 없다.
(나) (이하 다수의견 : 대법관 10인 의견) 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송할 것인바 기록에 의하면 이 사건은 부녀매매죄 공소사실과 윤락행위방지법위반 공소사실 모두를 유죄로 인정하고 형법 제38조 제1항 2호에 의하여 징역 1년을 선고한 제1심 판결에 대하여 피고인만 항소한 사건에서 원심이 제1심 판결을 파기하고 윤락행위방지법위반 공소사실은 유죄로 인정하여 징역 1년에 집행유예 3년을 선고하고 부녀매매죄 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였는데 피고인은 상고하지 아니하고 검사가 무죄판결부분에 대하여 일부상고를 한 사건이고 그와 같은 경우에 피고인과 검사가 모두 상고하지 아니한 윤락행위방지법위반죄에 대한 유죄판결은 상소기간이 지남으로서 확정된다고 해석할 것이고(형사소송법 제342조 참조) 당원에 계속된 사건은 부녀매매죄에 대한 공소 뿐이라 할 것이므로 그 부분만을 파기할 수 밖에 없다.
(다) 이 사건과 같이 제2심이 형법 제37조 전단의 경합범 중 일부 공소사실에 대하여는 유죄의 선고를 하고 일부 공소사실에 대하여 무죄 선고를 한 경우로서 검사만 무죄 부분에 대하여 상고한 사건에서 원심이 유죄로 인정한 범죄와 상고된 무죄 부분 공소사실이 경합범으로서 과형상 하나의 형으로 처단하여야 하는 관계에 있기 때문에 2심 판결 전부를 파기하여야 한다고 한 판례(1989.9.12.선고 87도506호, 1991.5.28.선고 91도739호 판결 등)가 있으나 형법 제37조 전단의 경합범으로 동법 제38조 1항 2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 위 37조 전단의 경합범을 동시에 심판하게 되는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건이라 하더라도 일부유죄 일부무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 그러한 경우 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 수밖에 없는 것이어서 이미 확정된 유죄 부분에 대하여 상고심이 파기환송판결을 하는 것은 상소이론에 들어맞지 않으므로 그 판례들을 폐기할 수밖에 없다.
(라) 이런 경우 형사소송법 제368조가 규정한 불이익변경의 금지 원칙과 관련하여 환송을 받은 법원이 파기이유가 된 사실상과 법률상의 판단에 기속되어 유죄를 인정하고서도 조금이라도 형을 선고하면 불이익변경금지에 위반되어 형을 선고할 수 없는 부당한 결과가 된다는 이론이 있으나 원래 불이익변경의 금지라고 하는 것은 피고인이 상소권행사를 주저하는 일이 없도록 상소권행사를 보장하기 위한 것으로 그 원칙을 지키기 위하여 필요한 경우에는 법률이 규정한 형기에 구애받지 아니하는 것이므로 이미 선고된 형 이외에 다시 형을 선고하는 것이 피고인에게 불리한 결과가 된다면 그러한 이유로 형을 선고하지 아니한다는 주문을 선고할 수 있다고 해석하여야 할 것이고, 환송받은 법원이 실형을 선고하는 경우 앞서 선고한 집행유예가 취소되어 피고인에게 불리하게 된다는 이론도 있으나 환송받은 법원이 다시 집행유예를 선고할 수도 있고 실형을 선고하여야 하기 때문에 앞서 선고한 집행유예가 취소될 수밖에 없게 된다면 불이익변경금지에 저촉되는 여부를 정함에 있어서는 그 형과 집행유예가 취소되어 복형하게 될 형을 합산하여 결정하여야 할 것이고 그러한 사정을 고려하고서도 실형을 선고하는 것이 불이익변경금지에 위배되지 아니한다면 수용할 수밖에 없을 것이다.
4. 반대의견 정리 (소수의견 : 대법관 3인 의견)
(가) 형사소송법 제342조는 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있으나(제1항), 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다(제2항)고 규정하여 이른바 상소불가분의 원칙을 채택하고 있다.
이와 같은 상소불가분의 원칙이 단순일죄나 포괄일죄의 일부에 대하여 상소가 된 경우뿐만 아니라, 상상적경합범의 일부에 대하여 상소가 된 경우에도 적용된다고 해석하는 데에는 이론이 없다. 상상적경합범은 실체적으로 보면 경합범과 마찬가지로 본래 수개의 죄이지만 과형상 일개의 형으로 처벌하게(과형상의 일죄) 되어 있기 때문에 수개의 죄가 서로 불가분의 관계에 있다고 보는 것이다. 또 형법 제37조 전단의 경합범이라도 형법 제38조 제1항 제1호 또는 제2호 본문에 따라 일개의 형이 선고된 경우에 그 중 일부에 대하여만 상소가 되더라도 역시 상소불가분의 원칙이 적용되어 나머지 죄에 대하여도 상소의 효력이 미친다는 점에는 다수의견도 견해를 같이하는 것으로 보인다.
(나) 상소불가분의 원칙이 적용되는 범위를 위와 같이 넓게 해석하는 이상, 형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 판결하여 일개의 형을 선고할 수 있었던 수개의 죄는 서로 과형상 불가분의 관계에 있었다고 볼 수 있으므로, 실제로 일개의 형이 선고되었는지의 여부와 관계없이 상소불가분의 원칙이 적용된다고 해석하는 것이 이론상으로 일관된 태도라고 할 것이다. 그러므로 원심법원이 위에 같이 과형상 불가분의 관계에 있는 경합범 중 일부에 대하여는 유죄, 다른 일부에 대하여는 무죄를 선고하였다고 하더라도, 무죄 부분에 대하여 상소가 제기됨으로써 그 부분이 유죄로 변경될 가능성이 있게 되는 경우에는, 유죄 부분에 대하여 따로 상소가 되지 않았더라도 상소불가분의 원칙이 적용되어 유죄 부분도 무죄부분과 함께 상소심에 이심되는 것이고, 따라서 상소심법원이 무죄부분을 파기하여야 할 경우에는 직권으로 유죄부분까지도 함께 파기하여 다시 일개의 형을 선고할 수 있도록 하여야 한다는 견해가 옳다.
(다) 다수의견을 취하게 되면 피고인에게 불리한 불합리한 결과가 생길 수 있다. 피고인이 형법 제37조 전단의 경합범으로 원래 일개의 형으로 처벌받을 수 있었던 수개의 죄에 관하여, 원심법원이 일부의 죄에 대하여 위법하게 무죄를 선고하였기 때문에 상소심법원이 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 유죄로 인정하여 형을 선고하는 경우, 그 죄와 형을 선고한 유죄판결이 이미 확정된 것으로 보는 유죄부분의 죄는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있게 되어, 피고인은 따로 또 형을 선고받는 불이익을 입게 된다. 이와 같이 형법 제37조 후단의 경합범으로서 별개의 형이 선고되는 경우에는, 각 선고형을 합산한 형기 전부를, 그 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 법정형의 장기에 그 2분의 1을 가중한 형기의 범위 내에서 집행하게 되기 때문에 피고인이 불이익을 받게 되는 것은 명백하다.
(라) 물론 원심판결 중 무죄 부분이 파기되는 경우 법원이 위와 같은 결과를 감안하여 양형을 적절히 조절함으로써 불합리한 점을 어느 정도 완화시킬 수는 있겠지만, 때로는 파기된 부분의 죄에 정한 형(법정형)의 하한이 너무 높아서 양형의 조절에 의한 해결이 불가능한 경우도 없지 않다. 특히 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 형의 집행유예가 선고된 경우에 그 후 파기된 부분의 죄에 대하여 실형을 선고할 수밖에 없게 된 때에는 그 판결이 확정되면 위 집행유예의 선고마저 형법 제63조에 의하여 효력을 잃게 될 것이므로, 피고인이 전체적으로 과형상의 불이익을 받게 될 것임은 두말할 필요도 없다.
(마) 다수의견도, 경합범 중 일부에 대하여는 유죄, 다른 일부에 대하여는 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 피고인과 검사가 모두 상소한 경우에는 그 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상소가 이유 없는 때에도 원심판결을 전부 파기할 수 있다고 보기 때문에(이 경우에도 일부 파기설을 고집한 당원 1963.1.17.선고 62도213 판결; 1972.6.13.선고 72도897 판결 등이 있다), 피고인으로서는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 자신도 상소를 함으로써 위와 같은 과형상의 불이익을 면할 수 있는 기회가 있는 것은 사실이다. 그러나 원심판결의 유죄 부분에 승복하여 근신하고 있는 피고인에게, 단순히 원심판결의 무죄 부분에 대하여 검사가 상소한 결과에 따라 그 무죄 부분이 파기될 경우에 대비하기 위하여 검사와 함께 상소하기를 기대하는 것은 무리라고 보아야 할 뿐만 아니라, 남상소의 폐해를 가져올 우려도 있다. 또한 원심판결의 유죄부분에 상당한 이유도 없이 불복하여 상소한 피고인과, 같은 유죄 부분에 승복하고 반성하는 뜻으로 상소하지 아니한 피고인과 사이에 결과적으로 양형의 불균형을 초래하게 되는 것도 결코 바람직한 결과라고는 할 수 없을 것이다.
(바) 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소가 제기된 수개의 죄를 모두 유죄로 인정하여 일개의 형을 선고한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 항소심법원이 그 경합범 중 일부에 대하여는 유죄를, 다른 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하면서 유죄 부분에 대하여 제1심 판결이 선고한 형과 동일한 형을 선고한 경우에, 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 결과 상고심 법원이 일부파기설을 취하여 항소심 판결 중 무죄 부분만을 파기하고 그 부분에 관하여만 사건을 항소심법원에 환송하였다면, 환송을 받은 법원은 상고심법원이 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단취지에 따라 그 부분의 죄를 유죄로 인정하더라도, 불이익변경금지의 원칙 때문에 따로 선고할 형이 없게 되는 기이한 결과가 생길 수도 있다.
5. 검 토
다수의견을 일부파기설이라고 하고 소수의견을 전부파기설이라고 부르고 있는데, 상소는 원칙적으로 상소의 범위에서 계속되며 상소하지 않은 부분은 상소기간 경과로 확정된다고 하는 상소제도의 본질상 다수의견에 따라 상고심은 무죄판결부분만을 파기하고 이에 따라 환송받은 항소심도 당연히 무죄판결부분만 다시 심판하여야 할 것이다.
위 사건에서는 1심 선고에 대하여 피고인만 항소하였기에 불이익변경금지의 원칙을 적용할 수밖에 없으므로 환송후 항소심에서는 1심에서의 징역 1년 선고와 환송전 항소심에서 징역 1년에 집행유예 3년이 선고된 점을 감안하여 다수의견과 같이 형을 선고하지 아니한다는 주문을 선고하기 보다는(형사소송법 제321조 제1항에 의하면 형의 면제 또는 선고유예의 경우 외에는 판결로써 형을 선고하여야 한다고 규정) 형법 제39조 제1항에 따라 형의 면제를 선고하면 될 것으로 보여진다.
소수의견이 지적하는 바와 같이 형법 제63조에 의해서 집행유예가 실효되는 문제는 위 규정의 변경에 따라 ‘집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로’ 다시 형을 선고받는 것은 아니므로 잘 해결이 되었다고 하겠다.
