재경직 및 기타직열
성봉근 한림법학원 행정법 전임
김정일 변호사(법무법인 백범 대표변호사)
〈제 2 문 해설 〉 |
제 2 문. 갑은 자신의 5번째 자녀(女)의 이름을 첫째에서 넷째 자녀의 돌림자인 ‘자(子)’자를 넣어, ‘말자(末子)’라고 지어 출생신고를 하였다. 가족관계의 등록 등에 관한 규칙 [별표1]에 의하면 ‘末’자와 ‘子’는 이름으로 사용할 수 있는 한자이다. 그러나 갑의 출생신고서를 접수한 공무원 을은 ‘末子’라는 이름이 개명(改名)신청이 작은 이름이라는 이유로 출생신고서의 수리를 거부하였다. (총30점)
1) 을의 수리거부행위가 항고소송의 대상이 되는지 검토하시오.(15점)
2) 을의 수리거부행위에 대해 행정소송법상 집행정지가 가능한지 검토하시오.(15점)
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 출생신고의 성질과 대상적격
1. 신고에 관한 분류법의 대립
(1) 전통적인 이분법
전통적으로 수리를 요하는 신고와 수리를 요하지 않는 신고로 2분법으로 분류해 왔다.
(2) 삼분법의 등장
그러나 최근에는 수리를 요하지 않는 신고의 경우에도 금지해제유보부신고의 경우에는 처분성을 긍정하자는 3분법이 등장하고 있다.
2. 처분성 유무와 대상적격
전통적인 이분법에 의하면 수리를 요하는 신고는 등록이 있기 전까지는 직업의 자유나 영업의 자유가 회복될 수 없으므로 처분성이 있지만, 수리를 요하지 않는 신고는 처분성이 없다. 그러나 3분법에 의하는 경우에는 획일적으로 논의할 수 없으며 수리를 요하지 않는 신고라도 건축신고수리나 거부처럼 금지해제유보부 신고의 의미를 가질 때에는 처분성을 가질 수 있다고 본다. 이하 판례가 거부가 재판의 대상이 되기 위해 요구하는 세가지 요건에 따라 검토하기로 한다.
(1) 신청의 내용이 행정소송법 제2조의 공권력일 것
1) 출생신고와 수리의 성질
출생신고는 출생의 사실을 출생 후 1개월 이내에 행정청에게 알리는 행위로서 종래 수리를 요하지 않는 신고로 파악되어 왔다. 출생신고에 의하여 자연인은 권리와 의무를 가지게 되는데, 만일 담당 공무원인 출생신고 수리를 좌우할 수 있고 시기를 지연시킬 수도 있다면 이는 기본권의 근본적인 침해이므로 수리를 요하는 신고로 보는 것은 적절하지 아니하다.
2) 종래의 2분법을 엄격하게 적용하는 경우
종래의 다수설과 판례는 2분법을 취하여 수리를 요하지 않는 신고와 수리를 요하는 신고로 대별하여 전자의 경우는 수리나 그 거부가 처분성이 없고, 후자의 경우는 수리나 그 거부가 처분성이 있다고 보아 왔다. 이에 따르면 건축신고수리나 거부는 행정소송법 제2조의 공권력에 해당하지 아니한다.
3) 최근의 3분법을 적용하는 경우
그러나 최근에 수리를 요하지 않는 신고라고 하더라도 수리나 그 거부가 처분성이 있을 수 있다고 보는 3분법이 주장되기 시작하였다. 수리를 요하지 않는 신고로서 처분성이 없는 경우, 수리를 요하지 않는 신고이지만 처분성이 있는 경우, 수리를 요하는 신고로서 처분성이 있는 경우로 3분해서 국민의 권리구제 문제를 다루자고 한다. 이러한 3분법이 국민의 권리구제와 구체적 타당성에 비추어 타당하다고 생각하며 건축신고는 수리를 요하지 않는 신고지만 수리나 거부가 제3자나 상대방에게 행정소송법 제2조의 공권력에 해당할 수 있다. 후술하듯이 건축신고수리거부에 대한 처분성을 인정한 판례의 변경은 이러한 관점에서 이해함이 타당하다. 반면에 최근에는 종래의 이분법을 유지하면서 건축신고에 대한 수리나 그 거부를 아예 수리를 요하는 신고로 보아야 하며 판례변경을 이러한 시각에서 이해하는 견해도 있고 또한 가장 최근의 전원합의체판결의 다수의견은 인허가의제되는 경우에는 수리를 요하는 신고로 보는 판시를 하고 있다
(2) 법규상ㆍ조리상 신청권이 있을 것
1) 종래의 2분법을 엄격하게 고수하는 경우
건축신고수리를 요구할 형식적인 신청권이나 신고권은 법규상이나 조리상으로도 찾아 볼 수 없다고보게 된다. 다만 아예 수리를 요하는 신고로 보게 될 때에는 신청권이 인정될 가능성은 있다.
2) 최근의 3분법에 의하는 경우
출생신고는 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제44조에 의하여 모든 국민에게 출생신고에 대한 법규상 신청권이 인정된다고 보아야 한다. 그리고 이는 출생신고를 하지 않은 경우 자연인으로서 권리와 의무를 가질 수 없으므로 법규상 신청권이 인정되거나 적어도 법적 불이익를 받게 되어 있으므로 조리상으로도 신청권이 인정되어야 한다.
3) 판례평석
판례평석과 관련하여 다수설은 신청권은 원고적격의 문제인데 판례가 이를 혼동하고 있다고 비판하고 있다. 또한 유력설 중의 하나는 신청권은 본안의 문제라고 비판하기도 한다. 그러나 또다른 유력설이 지적하듯이 이때의 신청권은 형식적 신청권에 불과한 것이므로 객관적 요건인 대상적격의 문제로 보더라도 타당하다고 생각한다. 판례도 ‘신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고’ 판시하고 있다.
(3) 그 거부가 국민의 권리와 의무를 직접적으로 제한할 것
1) 종래의 2분법을 엄격하게 고수하는 경우
출생신고에 대한 수리를 거부하더라도 그 거부는 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미치지 아니한다고 보게 된다.
2) 최근의 3분법을 적용하는 경우
가족관계의 등록에 관한 법률의 관련 규정의 내용 및 취지상 출생신고 수리가 거부되면 각종 제재를 받게 되고 자연인으로서 권리와 의무를 행사하는데 지장을 초래받게 되며 설문에서 주어지듯이 末子 라는 이름으로 권리의무에 대한 활동을 개시할 수 없게 되므로 동 요건을 충족하게 된다. 아예 출생신고수리를 수리를 요하는 신고로 달리 보게 되면 종래의 2분법에 의하더라도 동 요건을 충족하게 된다.
3. 판례의 입장변화
종래 건축신고에 대하여 수리를 요하지 않는 신고로서 처분성이 없다는 판례를 변경하여 수리를 요하지 않는 신고라도 건축법에서 이행강제금이나 각종 제재를 가하는 법적 효과가 있음을 들어 처분성을 긍정하는 판시를 하였다. 다만, 또다시 최근 판례에서는 인허가의제되는 경우에는 건축신고를 수리를 요하는 신고로 보아서 처분성이 있다는 판시를 다수의견이 하고 있으며, 반면에 반대의견은 이는 인허가의제의 효과에 불과하고 수리를 요하지 않는 신고로 여전히 건물에 대하여 파악하여야 한다는 비판판시를 하고 있어 주목된다. 또한 주민등록신고에 대하여도 기존에는 공무원의 수리 여부와 시기에 따라 주민의 권리의무가 결정된다고 하여 수리를 요하는 신고로 판시해 오다가 양재동 동장이 서초동 주민들에 대하여 거주요건 이외의 다른 사유들을 들어 등록을 거부할 수 없다고 하면서 취소소송을 받아 주어 수리를 요하지 않는 신고라도 처분성을 긍정하는 판시를 한 바 있다. 이러한 경향은 종래의 2분법에 변화를 가져오는 것으로서 3분법의 영향을 받고 있는 것으로 보인다. 2분법과 3분법의 대립이 논리적으로 전개되고 있으나 국민의 권리구제를 위하여 2분법을 엄격하게 고수할 필요는 없다고 생각한다.
4. 중간결론
국민의 권리구제와 재판청구권의 보장을 위해서도 출생신고를 수리를 요하지 않는 신고로서 처분성이 없다고 단순하게 파악하기 보다는 수리를 요하지 않는 신고라도 처분성이 있다고 보아 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다고 생각한다. 따라서 종래의 2분법을 엄격하게 고수하는 것은 바람직하지 않으며, 최근의 3분법으로 접근하는 것이 타당하다. 이와 달리 아예 출생신고수리를 수리를 요하는 신고로 다르게 본다면 종래의 2분법에 의해서도 항고소송의 대상이 된다.
Ⅲ. 수리거부에 대한 집행정지가부
1. 집행부정지의 원칙과 집행정지의 의의
⑴ 행정소송법 제23조의 규정
행정소송법 제23조 제1항은 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다고 함으로써 집행부정지의 원칙을 규정하고 있다.
⑵ 집행정지의 필요성
그러나 이로 인하여 취소소송의 본안소송에서 장차 청구인용판결을 받는다고 하더라도 이미 집행으로 인하여 권리구제가 의미가 없게 되거나, 소송도중에 집행이 완료되어 취소소송의 소의 이익이 없어 각하될 우려가 있다. 따라서 일정한 경우 처분 등에 대한 집행정지를 인정할 필요가 있어 행정소송법 제23조에서는 집행정지의 엄격한 예외적인 요건을 설정하고 있다.
⑶ 입법론
독일처럼 집행정지의 원칙으로 행정소송법을 개정하거나, 적어도 현행 행정소송법 제23조의 엄격한 요건을 상당부분 완화함으로써 보전소송에 의한 권리구제가 용이하게 인정되도록 하는 것이 타당하다.
2. 집행정지의 요건
⑴ 적극적 요건
1) 취소소송이 적법하게 계속되어 있을 것
보전소송과 본안소송은 권리구제를 위하여 밀접하게 관련되어 있으며, 본안소송으로서의 취소소송이 각하될 사안인 경우에는 보전소송으로서의 집행정지를 인정할 이유가 없을 것이기 때문에, 취소소송의 적법성 요건을 모두 갖추어야 한다. 따라서 반사적 이익에 불과한 자는 집행정지를 신청할 수 없으나, 설문에서 갑은 자녀에 대한 말자를 성명으로 한 개명신청거부의 상대방인데 설문1)에서 전술한 바와 같이 3분법을 취하면서 수리를 요하지 않는 신고로 보거나 아예 수리를 요하는 신고로 2분법을 적용하는 경우에만 동 요건을 충족하게 될 것이다.
2) 처분성이 있을 것
이에 대하여는 설문1)에서 상론하였으므로 생략하기로 한다. 다만 거부에 대한 집행정지가 가능한지 학설과 판례가 대립하므로 이에 대하여 검토하기로 한다.
3) 거부에 대한 집행정지 가부
(가) 학설의 대립
(ⅰ) 긍정설
집행정지가 허용된다면 행정청에게 사실상의 구속력이 발생하여 권리구제로서의 의미가 있다고 본다.
(ⅱ) 부정설
그러나 부정설은 ① 집행정지를 인정하여도 거부처분이 없는 상태로 돌아가는 것에 불과하고, ② 행정소송법 제23조 제6항은 취소판결의 기속력에 관한 원칙규정인 행정소송법 제30조 제1항을 준용할 뿐, 재처분의무를 규정한 제30조 제2항의 규정을 준용하고 있지 않기 때문에 거부처분의 경우에는 집행정지를 인정할 수 없다고 한다.
(ⅲ) 제한적 긍정설
원칙적으로 다수설과 판례에 따라 거부처분에 대한 집행정지는 부정되나, 허가를 받은 자가 허가기간의 만료시 갱신허가를 신청하거나 외국인의 체류기간 연장신청 등과 같이 일정한 경우 집행정지신청의 이익이 있으므로 집행정지를 이익형량에 따라 예외적으로 긍정하여야 한다고 본다. 이러한 자는 처음부터 허가가 없는 자가 아니므로 권리구제를 긍정하여야 한다고 보기 때문이다. 이러한 제한적 긍정설이 신규허가신청거부의 경우와 달리 기존에 허가업을 영위하고 있는 자의 계속적인 영업에 대한 신뢰를 고려하고 급부국가의 원리에 부합하므로 타당하다고 생각된다.
(나) 판례
홍성교도소장이 접견허가를 거부한 데 대한 집행정지를 신청한 사건에서 판례는 이로 인한여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 당연히 접견이 되는 것도 아니므로 효력정지의 필요성이 없다고 판시하였다. 서울대 입학허가 신청거부에 대한 집행정지를 구한 사건에서도 판례는 마찬가지의 판시를 하였다. 또한 인천시 지방경찰청장이 투전기업소의 갱신허가거부처분에 대해 집행정지를 구한 사건에서도 부정설을 취하였다.
(다) 사안의 적용
이익형량을 통하여 개별적으로 권리구제를 판단하는 제한적 긍정설이 합리적이라고 보여 진다. 그러나 다수설과 판례에 의하면 거부에 대한 집행정지는 불가능할 것이다.
4) 회복할 수 없는 손해일 것
집행정지를 인용하지 않으면 본안판결로서는 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있어야 한다. 집행정지를 하지 않는 경우에 회복하기 어려운 손해가 발생할 위험이 있어야 한다. 판례는 이에 대하여 ① 우선적으로는 금전보상이 가능한 경우에는 이에 해당하지 않는다고 한다. 이와 관련하여 성남시장의 유흥업소 영업허가취소처분에 대하여 집행정지를 신청한 사건에서 법원은 5000여만원의 시설비 회수불가라는 사정은 금전으로 보상할 수 있는 사안에 해당한다고 판시한 바 있다. ② 다음으로 판례는 금전보상으로는 사회관념상 당사자가 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우에는 이에 해당한다고 한다. 창원병무지청장이 현역병입영처분을 한 데 대하여 집행정지를 신청한 사건에서 판례는 특례보충역으로 방위산업체에 종사하던 자에 대한 현역병복무를 하게 하는 것은 이에 해당한다고 보았다. ③ 이와 관련하여 판레는 진해시에서 아람마트의 영업허가를 거부당한 사건에서 기업의 경우에는 중대한 경영상의 위기를 기준의 하나로 하고 있다.
설문의 경우 갑과 자녀의 성명권의 행사가 급박하고 자연인으로서 권리와 의무를 가지고 활동할 필요성이 있어 금전으로 회복할 수 없는 손해로서 동 요건을 충족한다고 볼 것이다.
5) 긴급성이 있을 것
또한 집행정지를 인용하지 않으면 안되는 시간상의 절박성과 손해발생의 개연성이 있어야 하는데, 이 역시 사안에서는 출생신고가 늦어짐으로써 자연인으로서의 권리의무발생시기가 달라지며, 성명권의 행사가 긴급하게 필요하므로 동 요건을 충족한다.
⑵ 소극적 요건
1) 공공복리에 영향이 없을 것
이는 집행정지로 인하여 오히려 사익보다 현저한 공익을 저해해서는 안 되기 때문에 요구되는 소극적 요건으로서 사안에 따라 구체적인 이익형량을 요구한다. 이들 소극적 요건은 적극적 요건과 달리 법률요건분류설에 의할 때 행정청이 주장ㆍ입증하여야 한다. 설문에서 말자라는 이름이 개명신청이 작은 이름이어서 이를 규제할 공익은 특별히 집행정지로 인한 사익보다 현저하게 더 크다는 사정은 보이지 않는다.
2) 본안청구의 이유 없음이 명백하지 않을 것
이 요건은 행정소송법 제23조가 아니라 법원의 판례가 인정하고 있는 소극적 요건이다. 본안소송과 보전소송의 관계에서 도출되는 요건이다. 이에 대하여는 판례에 찬성하는 소극적 요건설, 판례와 달리 입증책임을 아예 집행정지신청인에게 불리하게 전환하는 적극적 요건설, 법률유보의 관점에서 요건을 부정하는 입장 등이 대립한다. 보전소송으로서의 집행정지는 본안소송에서의 인용가능성에 대비하여 인정되는 것이므로 법률에 규정이 없지만 소극적 요건으로 보아 행정청에게 주장책임과 입증책임을 지우는 다수설 및 판례의 입장이 타당하다. 설문은 본안청구가 이유없음이 명백하지 않으므로 특별히 문제될 것은 없다.
3. 중간결론
제한적 긍정설에 따라 이 경우는 말자라는 이름으로 일단 출생에 의한 권리와 의무를 가질 수 있도록 거부에 대한 집행정지를 받아주는 것이 타당하다고 생각한다. 그러나 다수설과 판례는 거부에 대한 집행정지를 인정하지 않으므로 부정하게 될 것이다.
4. 입법론 - 거부에 대한 의무이행소송과 가처분의 허용
⑴ 위에서 검토한 바와 같이 현행 행정소송법상의 집행정지는 그 요건이 너무 엄격하여 갑과 같은 국민의 권리구제의 실효성에 의문이 있으므로 집행정지 요건을 완화하는 것이 바람직하며 행정송법 개정시안에서도 이를 반영하고 있다.
⑵ 궁극적으로는 헌법 제27조의 재판청구권의 실질적인 보장과 권리구제의 확대를 위해서는 거부처분에 대한 가처분의 도입과 그 전제로서 의무이행소송을 긍정하는 것이 바람직하며, 역시 행정소송법 개정시안에 반영되어 있다. 이러한 점에서 개정 행정심판법 제31조에서 임시처분을 도입한 것은 시사적이다.
Ⅳ. 결 론
재경직 및 기타직열
〈제 3 문 해설 〉 |
제 3 문. A 시 소재의 유흥주점에서 여종업원 갑이 화재로 인하여 질식ㆍ사망하였다. 화재가 발생한 유흥주점은 관할 행정청의 허가를 득하지 아니하고 용도가 변경되었고, 시설기준을 위반하여 개축되었다. 특히 화재 발생시 비상구가 확보되어 있지 않았다. (총 30점)
1) A 시 담당공무원 을이 식품위생법상 유흥주점의 관리ㆍ감독과 관련하여 시정명령 등을 취하여야 할 직무상 조치를 해태한 사실이 밝혀진 경우, A시의 배상책임이 인정되는가?(15점)
2) 만약 화재발생 1주일 전에 실시한 점검에서 유흥주점이 관련법령에 위반되었음을 인지하고서도 담당 공무원 을이 ‘이상없음’이라는 보고서를 작성하고 시정조치를 취하지 아니한 경우, 을의 배상책임에 대해 검토하시오.(15점)
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. A시의 부작위에 대한 국가배상책임성립 여부
1. 식품위생법상 유흥주점의 관리ㆍ감독의무의 성질
지자체사무의 성질에 대하여는 법령에서 위임이 있는지와 누구에게 있는지, 비용과 수익과 감독이 어떻게 이루어지는지, 지방자치법 제9조와 제11조의 예시규정 등을 참조하고, 사무의 성질이 전국적이고 통일적인 것인지 아니면 지역적이고 자율적인 것인지 등을 종합적으로 검토하여야 한다.
식품위생법과 공중위생법상 유흥주점의 관리 및 감독의무는 장관의 권한으로 되어 있고 이에 대하여 장관에게 보고하게 되어 있으며, 특히 사안에서 유흥주점에서 생명과 신체 및 인권침해를 방지할 의무는 지역에 따라 다르게 보아야 할 사무가 아니라 전국적이고 통일적으로 규율되어야 하므로 국가의 A 시장에 대한 기관위임사무라고 보아야 한다고 생각된다.
2. 국가배상법 제2조
(1) 제2조의 요건
1) 국가나 지자체
위에서 검토한 바와 같이 설문의 경우 전술한 바와 같이 국가기관위임사무이므로 국가 소속의 공무원으로서 처리하여할 의무를 위반한 경우로 볼 수 있다.
2) 공무원
A시 담당공무원들은 조직법상으로나 기능상으로나 공무원에 해당한다. 관련하여 동법 제2조의 요건을 완화하기 위하여 교통할아버지를 동조상의 공무원으로 법원이 판시하였듯이 조직법성 공무원에 국한하지 않고 기능상 공무원개념으로 완화하는 것이 필요하다.
3) 직무집행관련성
① 직무의 범위에 관하여 협의설, 광의설, 최광의설 등의 논의가 있으나 광의설의 입장에서 검토할 때 유흥주점에 대한 관리 및 감독업무는 권력작용으로서 이에 해당하며, ② 이러한 직무행위를 판단함에 있어서는 외형이론에 의하여 직무관련성을 완화하여 인정하고 있는 것이 다수설과 판례의 입장이다.
4) 고의ㆍ과실
설문의 경우 A시장과 소속 공무원들은 유흥주점에 시설기준을 위반하고 비상구가 확보되어 있지 않은 것에 대하여 시정명령 등을 취하여야 할 주의의무를 다하지 않은 고의 및 중과실이 있다.
5) 위법성
1) 설문의 경우 A 시장이 시설개선 명령을 발급하지 않은 것은 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르고 있다. 따라서 국가배상법 제2조에서 말하는 위법의 요건을 충족 한다.
2) 또한 국가배상법 제2조상의 위법성에 관하여 행위위법설, 결과불법설, 상대적 위법성설, 직무의무위반설, 광의의 행위위법성설 등이 주장되고 있다. 그 어떤 학설을 취하더라도 설문의 경우는 시설기준을 지키지 않아 여종업원과 이용객들의 생명과 신체의 침해가 발생것을 명확하게 예측할 수 있는 상황으로 보여지므로 재량이 0이나 1로 수축되었고 동 부작위에 대하여는 행위위법성이 인정되므로 동 요건을 충족하는데 어려움이 없다.
3) 부작위에 있어서는 작위의무가 도출되어야 하는데 식품위생법과 공중위생법상 규정이 있으므로 당연히 인정되지만, 설사 법률의 규정이 없더라도 재량이 0이나 1로 수축되는 경우에는 행정법의 일반원칙에 비추어 ‘조리상’ 긍정될 수 있다. 사안 역시 비례의 원칙 중 과소보호금지의 원칙에 비추어 작위의무의 도출이 법률의 규정이 없더라도 인정된다.
6) 손해
또한 여종업원들이 사망함으로써 인명피해가 발생하고 있다.
7) 인과관계
그리고 이러한 공무원들의 부작위와 이로 인한 손해사이에는 상당인과관계가 있는 것으로 보인다.
8) 중간결론
그러므로 피해 여종업원 갑과 유가족들을 위한 국가배상법 제2조의 요건은 일단은 충족하고 있다고 보여 진다.
(2) 법률상 이익요건 여부
1) 법률상 이익요건긍정설
다수설은 판례처럼 부작위(주의의무를 다하지 아니하여 부실한 업무를 하는 경우도 포함하는 것으로 보여짐)로 인한 국가배상에 항고소송에서의 법률상 이익론(반사적 이익론)을 도입할 수 있는지에 대하여 직무의 문제로 보거나, 손해의 문제로 보거나 ,인과관계의 문제라고 보거나 위법성의 문제로 보거나 하여 국가배상의 요건으로 긍정하는 입장 을 보이고 있다.
2) 법률상 이익요건부정설
유력설은 취소소송 등의 원고적격의 문제이고 국가배상법 제2조에 규정이 없으므로 도입을 부정하는 입장으로서 대립을 보이고 있다.
4) 검토
따라서 판례에 대하여 이를 비판하는 평석들과 찬성하는 평석들(다수설)로 나뉘어져 있다. 다수설은 국가배상책임범위의 축소에 관하여 국가배상법 제2조에서 명확하게 규정하고 있지 않다는 한계를 명확하게 해결하여야 하는 과제를 안고 있는 것으로 보이고, 반면에 유력설은 국가배상범위의 합리적인 제한이라는 과제에 대하여 명확한 답을 내리지 못하고 있다는 문제점을 안고 있다. 생각건대, 손해배상범위의 합리적 한정이라는 정책적 관점을 고려할 때 법률상 이익요건긍정설이 일단은 타당하다고 생각한다. 그러나, 설문의 경우 두가지 입장을 모두 고려하여 검토하여 보기로 한다.
3) 판례
판례는 1990년 대 이후 특히 삼풍백화점 붕괴사건(국가배상부정) 이후 선박화재사건(국가배상긍정)이라든지, 낙동강 수질오염사건(국가배상부정), 그리고 연기군수의 요양시설내 인권침해 방치사건(국가배상긍정)이라든지 일련의 판결을 통해 국가배상법 제2조의 요건에 대한 형식적인 충족만으로 부족하고, 당해 법률과 관련 법률에서 공익만을 보호하고 있어서는 안 되고 사익도 보호하는 것으로 해석될 수 있어야 한다고 판시하고 있다. 즉, 근래 판례는 위법성 및 인과관계의 검토에서 거의 예외없이 객관적인 위법성 이외에도 해당법령이 피해자의 이익을 보호하고 있는지 여부를 추가적으로 검토하고 있다. 전적으로 공익만을 추구하는 법규의 위법한 집행으로 인하여 개인이 사실상으로 받는 이익, 즉 반사적 이익이 침해된 경우에는 국가배상이 인정되고 있지 않다
이러한 판례의 배경에는 이론적인 이유도 있지만 실질적으로는 국가배상청구 인용의 범위를 좁혀서 국가의 예산을 절감하고 있는 이유도 있다고 보여 지며, 이러한 실질적인 의도가 정당화되기 위해서는 이론적인 규명이 보다 이루어 질 필요가 있다.
4) 결론과 판례에 대한 평가
1) 법령상 사익보호성의 도출가부
사안에서 식품위생법이나 공중위생법들의 여러 규정들로부터 사익보호성 내지 법률상 이익을 충분히 인정할 수 있다. 또한 경찰관직무집행법 제5조의 위험방지조치는 재량에 관한 규정이기는 하나 재량이 0이나 1로 수축되는 경우에는 반드시 위험방지조치를 취할 의무를 부과하고 있는 규정이므로 역시 법률상 이익의 인정근거가 될 수 있다.
2) 조리상 사익보호성의 도출가부
또한 사안에 대하여 비례의 원칙을 적용해 보건대 동 사안에서는 재량이 0이나 1로 수축되는 상황이므로 위험한 암벽의 제거를 요구할 수 있는 법률상 이익이나 사익보호성이 인정될 수 있다고 할 것이다.
(3) 중간결론
국가배상법 제2조의 위법성이 충족될 뿐만 아니라 법률상 이익이라는 추가적인 요건도 긍정된다.
3. 국가배상법 제6조 제1항
전술한 바와 같이 구체적인 행정부 내부의 사무귀속에 관하여 일반 국민들은 이에 관하여 알 수 없는 경우가 많이 때문에 피고 선택의 곤란을 구제하기 위하여 국가배상법 제6조 제1항을 정책적으로 규정하고 있으므로 이에 의한 피고도 추가적인 검토를 요한다.
(1) 국가배상법 제6조 제1항의 배상청구
1) 형식적 비용부담자설
실질적 비용부담관계를 고려하지 않고 대외적으로 비용을 지출하는 자를 의미한다고 보고 있다. 사안의 경우에는 위 A 시가 국가로부터 지방재정보조금을 지급받아 대외적으로 단란주점을 단속하는 공무원들의 인건비나 관련 비용을 지출하였을 것으로 보이므로 형식적 비용부담자가 될 것이다.
2) 실질적 비용부담자설
실질적 비용부담자설은 당해 사무 때문에 경제적 손실을 입는 자가 동조가 의미하는 비용부담자라는 견해로서 기관위임사무의 경우 권한위임의 법리에 따라 위임자인 국가가 비용을 부담하게 되므로 국가만이 비용부담자라고 한다. 그러나 이에 대한 판단은 법률의 규정을 우선적으로 고려하여야 하는데, 설문의 경우 지방재정법 제21조 제2항에 의하게 되면 실질적 비용부담자는 대한민국이 될 것이다.
3) 병합설
피해자의 피고선택의 곤란을 구제하는 것을 철저하게 하기 위하여 실질적 비용부담자와 형식적 비용부담자를 모두 포함할 수 있다는 입장이다. 설문의 경우 형식적 비용부담자인 A시든, 실질적 비용부담자인 대한민국이든 피고적격을 충분히 충족한다고 보게 된다.
4) 검 토
병합설이 국가배상법 제6조의 입법취지에 가장 부합하는 것으로서 철저하게 피고선택의 곤란을 구제해 주게 되므로 타당하다. 이때는 형식적 비용부담자인 A 시나 실질적 비용부담자인 국가에게 모두 청구가 가능하다. 따라서 A 시가 비록 사무귀속자가 아니더라도 국가배상책임이 인정된다.
(2) 관련문제 - 국가배상법 제6조 제2항의 구상문제
국가배상법 제6조 제2항의 ‘내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자’의 의미를 어떻게 해석하는지에 따라 사안의 해결이 달라지게 되는데, 국가배상법 제6조 제1항과 제2항을 조화롭게 해석하는 것이 필요하다고 보여 진다. 사무귀속자설과 비용부담자설 및 기여도설 내지 개별검토설이 대립하나 기여도설에 따라 A시와 대한민국의 과실비율에 따라서 내부적인 구상부분을 산정한 뒤, 자신의 비용부담부분을 넘는 부분에 대하여 구상할 수 있다고 본다.
4. 중간결론
따라서 A 시가 비록 사무귀속자가 아니더라도 국가배상책임이 인정된다.
Ⅲ. 가해 공무원에 대한 손해배상책임가부
1. 국가배상법상 배상제도의 본질론에 의한 해결가부
(1) 본질론에 관한 학설대립
이에 대하여는 ① 공무원은 국가나 지지체의 기관이기 때문이거나 공무원을 사용함으로써 발생하는 위험도 국가가 책임을 져야 한다는 자기책임설, ② 변제자력이 풍부한 국가가 국민의 피해구제의 만전을 기하고, 공무원의 사기진작을 배려하여 대신하여 책임을 진다는 대위책임설, ③ 구상권 유무에 따라 판단하는 중간설, ④ 고의ㆍ중과실과 경과실을 나누어 정책적으로 판단하되, 고의ㆍ중과실의 경우에는 국가와 공무원이 국민의 권리구제를 위하여 중첩적으로 책임을 진다는 절충설 등이 논의되고 있다.
(2) 피고 선택적 청구에 관한 논리적 연관성
(ⅰ) 논리적 연관성을 긍정하는 입장
자기책임설은 이에 대하여 논리적으로 선택적 청구를 긍정하기가 용이한 반면, 대위책임설은 선택적 청구를 부정한다. 그러나 중간설이나 절충설에서는 이에 대하여 논리적인 연관성을 찾기 힘들다.
(ⅱ) 논리적 연관성을 부정하는 입장
비교법적 관점에서 이는 입법정책의 문제이므로 논리필연적이 아니라고 본다.
2. 헌법 제29조 제1항 단서와 국배법 제2조 제2항의 해석문제
(1) 헌법 제29조 제1항 단서의 ‘이 경우 공무원 자신의 책임은 면책되지 않는다’의 해석
전원합의체 판결의 다수의견은 공1무원의 책임범위에 관한 해석도출이 필연적으로 되는 것은 아니라고 본 반면에, 반대의견이나 반대보충의견은 구상권에 관한 내부책임규정에 불과한 것으로 보았다. 이와 달리 별개의견은 일반불법행위책임으로서 외부책임으로 규정한 것으로 보고 있다.
(2) 국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항의 해석
(ⅰ) 다수의견
다수의견은 동 규정들에 의한 해석으로서는 가해 공무원의 책임범위를 명확하게 해결하기 힘든다고 보고 있다.
(ⅱ) 별개의견
국가배상법 제2조 제1항 본문 전단과 제2항을 전체적으로 해석할 때, 국배법 제2조 제2항은 대내적인 구상관계만 규정한 것에 불과하다고 본다.
(ⅲ) 반대의견과 반대보충의견
국가배상법 제2조 제1항 본문 전단과 제2항을 전체적으로 해석할 때, 동조 제2항은 공무원이 구상책임에만 응할 뿐 피해자에 대하여는 대외적인 책임을 지지 않는다고 보고 있다.
3. 정책적인 관점까지 고려한 종합적 검토
(ⅰ) 다수의견
경과실은 통상 예기할 수 있는 흠에 불과하므로 배상책임을 국가에게 귀속시켜 국가만이 피해자에게 배상책임을 지고, 고의ㆍ중과실의 경우에는 기관행위로서의 품격을 상실하여 공무원 개인에게 손배책임을 부담시키되, 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 공무원 개인에게 구상하도록 하는 것으로 본다. 따라서 고의․중과실의 경우에만 가해공무원도 선택적으로 피고가 될 수 있다.
(ⅱ) 별개의견
가해공무원은 자기책임으로서 언제나 피해자에 대한 불법행위에 대한 배상책임을 진다고 본다
(ⅲ) 반대의견과 반대보충의견
공무원의 사기진작을 고려하고 자력이 풍부한 국가가 대신 책임을 지므로, 가해 공무원은 언제나 피해자에 대한 피고가 될 수 없다고 한다.
4. 평가와 설문의 적용
생각건대, 가해 공무원 자신의 책임과 국가의 책임은 관점이 다른 별개의 책임들이므로 자기책임설이 타당하고 이를 지지하는 별개의견이 타당하다고 생각한다.
설문의 경우 A 시 공무원의 고의 및 중과실이 인정되는 사안으로서 다수의견에 의하건 별개의견에 의하건 가해 공무원 을에게도 손해배상을 청구할 수 있다.
Ⅳ. 결 론
