2011년도 행정고시(일반행정) 2차 행정법
성봉근 강사 / 김정일 변호사 공동해설
〈제 2 문 해설 〉 |
제 2 문. 갑은 A 공단 소속 근로자로서 노동조합 인터넷 게시판에 A 공단 이사장을 모욕하는 내용의 글을 게시하였고, A 공단은 갑이 인사규정상 직원의 의무를 위반하고 품위를 손상하였다는 사유로 갑에 대하여 직위해제처분을 한 후 동일한 사유로 해임처분을 하였다. A 공단의 인사규정은 직위해제기간을 승진소요 최저연수 및 승급소요 최저 근무기간에 산입하지 않도록 하여 직위해제처분이 있는 경우 승진 승급에 제한을 가하고 있고, A 공단의 보수규정은 직위해제기간 동안 보수의 2할(직위해제기간이 3개월을 경과하는 경우에는 5할)을 감액하도록 규정하고 있다. 갑은 중앙노동위원회에 직위해제처분 및 해임처분에 대해 부당해고 재심판정을 구하였으나 기각되었다. 이후 갑은 중앙노동위원회에 직위해제처분 및 해임처분에 대해 부당해고 재심판정 중에서 해임처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 다투고 있는 중이다. (총 25점)
1) 직위해제처분의 법적 성격과 해임처분이 직위해제처분에 미치는 효과에 대하여 검토하시오.(10점)
2) 만약 갑이 위 해임처분에 관한 취소소송과는 별도로, 재심판정 중에서 직위해제 부분의 취소를 구하는 소송을 제기하는 경우 이러한 소의 제기는 적법한가? (15점)
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 설문1)- 직위해제처분의 성질과 해임처분의 효과
1. 직위해제처분의 법적 성격
(1) 처분성 여부
1) 처분개념 일원설과 이원설의 대립
① 행정행위와 행정소송법 제2조의 공권력은 일치한다는 일원설이 처분개념의 이론적 순수성을 유지하기 위하여 주장되며, 권력적 사실행위는 그밖에 이에 준하는 작용이므로 취소소송의 대상이 된다고 본다. 판례는 일원설의 입장이다.
② 그러나 행정소송법 제2조의 공권력이 행정행위보다 더 넓게 규정되어 있다는 이원설이 다수설의 입장이나, 이에는 다음에서 보듯이 행정지도와 같은 형식적 행정행위까지 포함되는가 여부에 따라 견해가 나뉜다.
생각건대, 일원설이 이론적 순수성을 유지하면서도 취소소송 이외의 다양한 쟁송형태를 통한 권리구제도 가능하다고 보고 있으므로 타당하다고 생각된다.
2) 형식적 행정행위인정여부
행정지도와 같은 형식적 행정행위의 처분성을 인정할 수 없다는 부정설이 다수설과 판례의 입장이나, 이에 대하여 긍정설이 대립한다.
3) 취소소송의 성격과 기능
이러한 다수설과 판례는 법적인 작용만을 대상으로 하는 형성소송설을 취하기 때문이며, 이와 달리 법적인 작용과 사실적 작용 을 모두 대상으로 하여야 한다는 확인소송설이 대립한다.
생각건대, 취소소송은 형성소송으로 그 성격과 기능을 파악하는 것이 타당하므로 법적인 것만을 대상으로 보아 설문의 행정지도와 같은 형식적 행정행위는 이에 해당하지 않는 것으로 보는 것이 타당하다.
4) 판례의 추가요건
판례는 국민의 권리ㆍ의무를 직접적으로 제한하는지 여부에 따라 판단하는데, 이에 대하여는 처분개념의 당연한 요소인 ㉠규율성과 ㉡ 외부적 직접효를 판시한 것으로서 타당하다는 찬성평석이 있으며, 처분개념에 부합한다고 생각된다.
5) 관련논점 - 행정소송법 개정논의
대상적격확대론은 취소소송을 통한 권리구제의 도모를 추구하는데 반하여, 대상적격축소론은 처분에 대하여만 항고소송을 인정하고 나머지 행정작용은 다양한 쟁송형태를 통하여 권리를 구제하고자 한다. 이는 입법정책의 문제이지 논리의 문제가 아니기는 하나, 현행 주관적 쟁송체계를 유지하면서도 점진적인 권리구제를 도모하는 후자의 입장이 타당하다고 생각한다.
(2) 행정소송법 제2조의 처분개념의 구체적인 분석과 사안의 경우
1) 행정청
(가) 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체인 그 기관 또는 사인이 포함된다.
(나) 이때 행정청은 행정 조직법 상 행정청에 국한하는 것이 아니라 기능적인 개념으로 넓게 보아야 한다.
(다) 그러나 사안의 경우 공단은 이러한 행정청에 해당하지 아니하므로 행정행위를 발급할 수 없다. 따라서 사안의 경우는 공단의 처분이라고 볼 수 없고, 공단과 갑 사이의 대등한 고용관계에 있어서 A 공단이 갑에 대하여 발급한 사법상의 의사표시라고 보아야 한다.
2) 구체적 사실
관련되는 사람들이 개별적이고 규율되는 사항들이 구체적인 것을 의미한다. 사안의 경우는 이에 해당한다.
3) 공권력의 행사
공권력 행사란 공법에 근거해서 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 일체의행정작용을 의미한다. 그러므로 사법작용이나 공법상 계약은 제외되는 데 설문의 경우는 공단의 사법작용으로서 사법상 계약이므로 이에 해당하지 않는다.
(3) 관련문제 - 공법과 사법의 구별
양자의 구별기준에 대하여 이익설, 성질설, 구주체설, 귀속성설, 종합설 등이 있지만 이 모든 기준들을 종합하여 고려하여 판단하는 종합설에 의할 수 밖에 없다. 그런데 사안의 경우 공단의 직위해제나 해임처분은 근로기준법이라는 사법에 근거하여 발급되는 의사표시이며, 공단과 갑은 사용자와 피용자로서 대등한 관계에 있다고 보여지므로 사법관계로 보아야 한다. 따라서 더더욱 공단의 직위해제처분을 행정행위로 볼 수 없다.
2. 해임처분이 직위해제처분에 미치는 효과
(1) 직위해제처분은 근로자로서의 지위를 그대로 존속시키면서 다만 그 직위만을 부여하지 아니하는 임시적인 조치이고, 만일 어떤 사유에 기하여 근로자를 직위해제한 후 그 직위해제 사유와 동일한 사유를 이유로 징계처분을 하였다면 뒤에 이루어진 징계처분에 의하여 그 전에 있었던 직위해제처분은 그 효력을 상실한다( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25590 판결 등 참조).
(2) 여기서 직위해제처분이 효력을 상실한다는 것은 직위해제처분이 소급적으로 소멸하여 처음부터 직위해제처분이 없었던 것과 같은 상태로 되는 것이 아니라 사후적으로 그 효력이 소멸한다는 의미이다. 따라서 직위해제처분에 기하여 발생한 효과는 당해 직위해제처분이 실효되더라도 소급하여 소멸하는 것이 아니므로, 인사규정 등에서 직위해제처분에 따른 효과로 승진·승급에 제한을 가하는 등의 법률상 불이익을 규정하고 있는 경우에는 직위해제처분을 받은 근로자는 이러한 법률상 불이익을 제거하기 위하여 그 실효된 직위해제처분에 대한 구제를 신청할 이익이 있다.
Ⅲ. 설문2) - 해임처분취소소송 도중 직위해제 재심취소소송의 적법성
1. 대상적격에 있어서 원처분주의와 재결주의
(1) 의의
1) 개념과 행정소송법 제19조 단서
행정심판법상 재결에 대한 취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하고, 그렇지 않은 경우에는 원처분을 대상으로 하여야 한다.(행정소송법 제19조 단서) 이를 원처분주의라고 한다. 원처분주의와 재결주의 중 어느 것을 택할 것인가는 입법정책의 문제이나, 법치행정의 원칙과 행정통제적 기능을 강조하는 관점에서는 원처분주의가 타당하다고 보여진다.
2) 재결주의의 전제와 평가
재결주의를 채택하기 위한 전제로서는 ① 재결에서 충분한 심리가 이루어지고, ② 재결을 통한 실질적인 권리구제가 되어야 한다. 그러나 우리의 경우 그러하지 못하므로 원처분주의가 타당하다.
(2) 원처분주의하에서 재결고유의 위법
재결소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 가능하다. 원처분의 사유와 동일한 재결사유는 재결의 내용에 고유한 위법이 아니다.
1) 학설의 대립
(가) 주체․절차․형식 국한설
재결 고유의 위법한 사유는 주체ㆍ절차ㆍ형식에 국한되고 내용상의 위법은 제외하여야 한다는 견해이다.
(나) 내용포함설
그러나, 주체ㆍ절차ㆍ형식상의 하자 뿐만 아니라 내용상의 고유한 위법도 포함하는 것이 다수설과 판례의 입장으로서 타당하다. 내용상의 위법을 제외하여야 할 합리적인 이유가 없기 때문이다.
2) 판례의 유형화
첫째는 보령정로환 사건에서 보듯이 원처분의 상대방(보령제약)이 아닌 제3자(동성제약)가 행정심판을 청구하여 재결청이 원처분(보령제약에 대한 정로환제조품목허가)을 취소하는 형성재결을 한 경우에 그 원처분의 상대방(보령정로환)은 그 재결에 대하여 항고소송을 제기할 수 밖에 없고, 이 경우 재결은 원처분과 내용을 달리 하는 것이어서 재결의 취소를 구하는 것은 원처분에 없는 재결 고유의 위법을 주장하는 것으로 보고 있다.(대판1998.4.24, 97누1713)
둘째는 행정처분이 아닌 관념의 통지에 불과한 (현대화시설연기요청에 대한 회신) 것을 대상으로 재결을 행한 것은 절차에 대한 재결 고유의 위법이 있는 경우라고 보는 경우이다.(대판 92누1865)
셋째, 속리산 용화지구사건에서 보듯이 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 심판청구인의 실체심리를 박탈하는 것으로서 원처분에 없는 고유한 하자가 있는 경우에 해당한다고 판시한 바 있다.(대판99누2970)
넷째, 행정청이 골프장 사업계획승인을 얻은 자의 사업시설 착공계획서를 수리한 것에 대하여 인근 주민들이 그 수리처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하자 재결청이 수리처분을 취소하는 형성적 재결을 한 경우. 이는 수리를 요하지 않는 신고이므로 행정심판의 대상이 되지 않아 부적법 각하하여야 함에도 인용재결을 한 것은 재결 자체에 고유한 하자가 있다고 판시하고 있다.(대판99두10292)
(3) 예외적인 재결주의
교육위원회나 토지수용위원회의 경우 원처분주의가 적용된다는 것이 최근의 다수설과 판례이며 법률의 개정내용이다. 그러나 감사원, 중앙노동위원회, 특허심판원의 경우는 법률에 의하여 아직까지 재결주의가 선언되고 있어 재결을 대상으로 행정소송을 제기하여야 한다. 따라서 사안의 경우 공단의 법원은 직위해제나 해임에 대하여 지방노동위원회의 구제처분을 신청한 뒤 중앙노동위원회의 행정심판인 재심을 기다려서 중앙노동위원회의 재심판정서 송달일로부터 15일 이내에 중앙노동위원장을 피고로 하여 재심판정취소의 소를 제기하여야 할 것이다. 판례도 마찬가지로 판시하고 있다.
(4) 설문의 경우 중간 결론
따라서 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 직위해제처분을 대상으로 취소소송을 구하는 것은 재결주의의 예외상 적법하다.
2. 실효된 처분에 대한 소의 이익
(1) 소의 이익의 의의
소의 이익은 재판을 통한 권리보호의 필요를 의미하며, 소권의 남용을 방지하고 소송경제를 도모하지 위한 소송요건이다. 그러나 지나치게 이를 강조할 경우에는 국민의 재판청구권을 침해할 가능성이 있으므로 조화로운 시각이 필요하다.
(2) 소의 이익이 없는 원칙적인 경우
오기나 오산의 경우 정정신청과 같은 간이한 방법이 있는 경우, 현역병 입영처분을 당한 자가 가진해서 입대하기를 원하는 경우처럼 이론적인 의미만 있는 경우, 타인을 괴롭히기 위한 목적에서만 소송하듯이 부당목적으로 소송하는 경우, 중간퇴직금을 수령하고서 더 이상 제소하지 않겠다는 합의를 한 뒤 상당기간 경과한 경우처럼 소권이 실효되는 경우, 그리고 사안처럼 처분이 기간의 경과, 목적물의 멸실, 사람의 사망, 목적의 달성 등에 의하여 의사표시나 처분이 실효되는 경우 등을 들 수 있다.
(3) 실효된 처분의 경우에도 소의 이익이 있는 예외적인 경우]
최근 판례가 이러한 예외적인 경우들을 확장하고 있는 경향을 보이고 있는데, 이는 국민의 재판청구권의 보장을 위하여 바람직하다고 할 것이다. 가중적 제재가 예정된 경우에 특히 대법원은 그 근거법령의 성질이 법규명령인지 여부와는 무관하게 소의 이익을 긍정할 수 있다고 판시하여 변경전 판례와 다른 모습을 보이고 있다. 또한 억울하게 공장등록이 말소된 후 공장을 자진 철거하였다고 하더라도 세제상의 혜택 등 정당한 경제적 이익이 있는 경우에는 소의 이익을 긍정할 수 있다고 보았다. 그리고 경기학원 이사장에 대한 해임처분 후 소송 도중 임기가 만료되었더라도 민법 제691조의 긴급사무처리권에 기하여 수임인으로서 업무를 계속 수행할 가능성이 있어 회복할 수 있는 정당한 사회적 지위가 있는 경우에도 소의 이익을 긍정하고 있고, 헌법재판소 판례이지만 유치장 화장실의 구조가 인권을 침해할 위험성이 반복되는 경우에도 소의 이익을 긍정하고 있다.
(4) 관련문제 - 행정소송법 제12조 제2문의 실효된 처분에 대한 소의 이익과 이론적 검토
1) 입법상 과오 여부에 관한 학설
이에 대해 ① 입법상 과오설을 취하는 다수설은 원고적격과 구별되는데도 동일하게 법률상 이익이라는 용어를 사용하는 것은 잘못이라고 비판하지만, ② 입법상 비과오설(미흡설)은 12조 1문은 처분효력 유지중의 원고적격이고 2문은 처분 효력 소멸 후의 원고적격이며, 협의의 소의 이익은 학설과 판례에 맡겨져 있을 뿐이므로 과오라고 볼 수는 없다고 본다.
2) 12조 2문의 법률상 이익의 성격
이를 ①계속적 확인소송에서의 위법확인의 정당한 이익으로 보는 견해는 12조 2문의 취지상 효력소멸이후에도 취소소송을 통한 보호의 현실적 필요성 유무에 따라 개별적으로 판단하여야 한다고 보나, ②우리나라에서는 존재하지 않는 소송의 형태이므로 권리보호의 필요로만 보아야 한다는 반대설이 있다. 설문의 경우 해임처분이 있은 이후에는 직위해제는 실효되어 취소할 대상이 존재하지 않으므로 확인을 하는 의미밖에 없게 되고, 따라서 제12조 제2문의 “법률상 이익”은 독일행정소송법 (제113조 제1항 제4문)과 같이 “위법확인의 정당한 이익”으로 보는 것이 바람직하다.
3) 회복되는 법률상 이익의 의미
(가) 학 설
행정소송법 제12조 후문의 ‘법률상 이익’은 원고적격에서의 법률상 이익보다 넓은 개념이며 부수적 이익도 포함된다고 보는 것이 다수의 견해이며 판례의 입장이다. 예컨대 파면처분을 다투는 중 원고가 정년에 달한 경우 기본적 권리인 공무원의 지위의 회복은 불가능하지만 봉급청구 등 부수적 이익이 있으므로 당해 처분을 취소할 소의 이익이 있다고 본다.
그런데 부수적 이익이 어떤 것인가에 관하여는 행정소송법 제12조 후문의 ‘법률상 이익’ 즉 회복되는 법률상 이익의 범위 및 의미와 관련하여 ①재산상 이익설, ② 비재산상 이익포함설, ③ 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화적 이익포함설 등이 있으나 지나치게 소의 이익의 범위를 좁히는 것은 바람직하지 않으므로 명예나 신용 등을 포함하는 후자가 타당하다고 생각한다. 설문에서 유신코퍼레인션(주)가 가중적 제재처분을 통한 법률상 지위의 불안을 제거하는 이익도 당연히 이러한 이익에 포함될 것이다.
(나) 판 례
판례는 행정소송법 제12조의 ‘법률상 이익’을 전문의 그것(원고적격)과 후문의 그것(소의이익)을 구별하지 않고 모두 ‘당해 처분의 근거법률에 의해 보호되는 직접적이고 구체적인 이익’이라고 해석하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 것은 포함되지 않는다고 보고 있다. 그러나 전술한 바와 같이 원고적격에서보다 더 넓게 직접적이고 구체적인 이익을 파악하고 있다.
(5) 사안의 경우와 중간결론
전술한 바와 같이 여기서 직위해제처분이 효력을 상실한다는 것은 사후적으로 그 효력이 소멸한다는 의미로서 직위해제처분에 기하여 발생한 효과는 당해 직위해제처분이 실효되더라도 소급하여 소멸하는 것이 아니므로, 설문에서 전제하고 있듯이 인사규정에 따르면 ‘직위해제로 인하여 승진과 승급에 제한을 가하고 있고 직위해제기간 동안 보수의 일정부분을 감액하도록 하고 있는 등 법률상 불이익을 규정하고 있는 경우에는 직위해제처분을 받은 근로자는 이러한 법률상 불이익을 제거하기 위하여 그 실효된 직위해제처분에 대한 구제를 신청할 정당한 이익이 있다고 생각한다. 따라서 소의 이익도 충족하므로 소는 적법하다.
Ⅳ. 결 론
〈제 3 문 해설 〉 |
제 3 문. 갑은 K 국립도서관의 허가를 받아 지하에서 4년 동안 구내식당을 운영하여 왔다. 그런데 K 국립도서관은 당해 시설을 문서보관실 등의 용도로 직접 사용할 필요가 발생하자, 허가를 취소하고 갑의 구내식당을 반환하여 줄 것을 요구하였다. 이에 대해 갑은 사용기간이 아직 1년이 남아있다고 주장하여 구내식당의 반환을 거부하였다. K 국립도서관의 취소행위가 적법한지 여부와 갑의 구내식당을 반환받기 위한 K 국립도서관의 행정법상 대응수단에 대하여 설명하시오.(25점)
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 행정작용의 법적 성질
1. 국립도서관 지하의 구내식당 사용허가
(1) 행정행위인지 임대차인지 여부
국립도서관의 지하층 일부는 공물로서 도서보관 및 관리 업무를 보기위한 공물에 해당한다. 이러한 공공용물의 구내식당 사용허가는 도서관 건물 본래의 업무가 아니라는 점에서 ‘공물의 목적 외 사용’이 문제된다. 이때 국유재산인 국립도서관의 지하층 일부에 대한 식당사용허가라는 목적 외 사용허가의 법적 성질을 두고 공법관계와 사법관계에 관한 견해의 차이가 있는 바, 구체적으로 강학상의 행정행위설과 사법상 임대차계약설의 대립이 있어 왔다. 구체적으로 구국유재산법 제24조를 두고, 학설과 판례상의 대립이 있어 왔다.
1) 학설의 대립
(가) 공법상의 행정행위설
국유재산법은 개정을 통하여 ‘허가’나 ‘허가의 취소ㆍ철회’라는 용어를 사용하고 있고, 개정된 국유재산법은 잡종재산에 관한 규정을 준용한다는 표현을 삭제하였으며, 사용료의 체납시 강제징수할 수 있도록 규정이 됨으로써, 강학상의 행정행위라고 보아야 한다는 입장이다.
(나) 사법상의 임대차계약설
도서관 건물의 식당 사용의 실질은 민법상 임대차에 지나지 않으며, 허가는 임대차계약의 승낙으로, 사용허가철회나 취소는 임대차계약의 해지로 해석되며, 강제징수에 관한 규정은 주차장 부지의 사용관계에 관한 본질을 변경하는 것이 아니라는 이유등을 들어, 사법상의 임대차계약이라고 본다.
(다) 이원적 법률관계설
국공유재산의 사용관계의 설정ㆍ소멸은 행정행위에 의한 공법관계로, 구체적인 내용은 사법상 계약에 의한 사법관계로 파악하는 입장이다.
(라) 검 토
국유재산에 대한 목적외 사용허가는임대차가 아니라 행정행위로 봄이 타당하다. 특히 최근 공유재산 및 물품관리법의 개정에 의하여 공유재산에 대하여도 국유재산법 제24조를 준용하도록 되어 있어 궁극적으로는 행정행위로 보는 다수설의 입장이 타당하다.
2) 판례의 입장
판례는 국유재산은 물론이고 공유재산이라고 하더라도 그 사용관계는 국유재산과 동일하게 강학상의 허가에 의한 사용관계라고 보고 있다. 이러한 판례의 입장은 국유재산과 공유재산의 사용관계가 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 것으로서, 본질이 다르지 않으며, 국유재산법이 개정되었다는 시각에서 비롯된 것이다.
⑷ 중간 결론
다수설과 판례처럼 강학상의 행정행위에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다.
2. 매점사용허가가 강학상 특허인지 아니면 허가인지 여부
허가와 특허의 구별은 영업의 자유에 대한 규제의 강도와 취지가 다른 것이므로 상대적이고 종합적으로 검토하는 것이 타당하다. 영업허가는 일정한 요건을 갖춘 경우에 일반적으로 금지된 영업의 자유를 회복하는 정도만 형성하여 주는데 반하여, 영업특허는 공익을 고려하여 일반인에게는 허용되지 않는 특권을 새로이 설정하여 주는 것이다. 설문의 경우 국립도서관의 지하층 일부에 대한 식당사용허가는 후자에 해당하는 것으로서 강학상의 특허라고 보아야 한다.
3. 문서보관실 전용을 위한 허가취소
사안의 경우가 철회인지 아니면 직권취소인지의 구별을 하면, 철회는 적법하고 정당하게 발급된 행정행위를 사후에 일정한 사유의 발생을 이유로 장래에 대하여 영업의 자유를 소멸하게 하는 것인데 반하여, 직권취소는 발급당시에 하자있는 행정행위를 소급하여 효력을 소멸하게 하는 점에서 커다란 차이가 있다. 설문의 경우에는 갑에 대한 식당사용허가 자체는 적법하지만 사정변경이 발생하여 장래에 동 공간에 대하여 문서보관실로 사용할 필요가 생겨서 장래에 대하여 식당으로 사용할 권리를 박탈하는 것이므로 강학상 철회라고 보아야 할 것이다.
Ⅲ. 구내식당에 대한 특허의 철회의 위법성
특히 설문과 같은 구내식당 사용특허와 같은 수익적 행정행위의 철회에 대하여는 급부국가의 원리상 철회자유의 원칙에서 제한의 원칙으로 변경되었다고 보아야 하는 측면이 있으므로 엄격한 제한이 따른다. 그 제한의 법리를 다음과 같이 검토하기로 한다.
1. 법률유보 여부
갑에 대한 구내식당사용특허는 수익적 행정행위이며, 이에 대한 철회에 대하여 법률의 근거를 필요로 하는 것은 아닌지 논의되고 있다.
(1) 법률유보필요설
다수설은 수익적 행정행위의 철회는 본질적인 영업의 자유에 대한 제한이므로 본질성설 내지 중요사항유보설의 입장에서 급부국가원리상 법률의 근거가 있어야 한다고 본다.
(2) 법률유보불요설
유력설과 판례는 사정변경에 대비하여 공익을 위한 탄력적인 행정이 가능하도록 하게 하는 철회의 속성상 법률의 근거가 필요 없다고 보고 있다.
(3) 검토와 사안의 적용
생각건대, 국민의 생존권을 배려하여야 하는 급부국가의 원리로부터 법률유보필요설이 타당함을 알 수 있다. 다만 사안의 경우 다수설에 따르더라도 식당사용특허 철회는 국유재산법에 명문 규정이 있으므로 철회는 적법하게 되고, 판례에 따르면 설사 국유재산법의 규정이 없어도 철회는 일단 가능하다고 보게 된다. 그러나 다음과 같은 철회의 제한에 관한 요구를 모두 충족하여야 한다.
2. 철회사유
철회를 하기 위하여서는 다수설과 판례에 따르면 ① 철회권유보 부관의 조건이 충족되었거나, ② 부담을 불이행하였거나, ③ 중대한 사실상의 사정변경이 있거나, ④ 법률상의 변경이 있거나, ⑤ 중대한 공익상의 요청이 있는 경우이어야만 한다.
설문의 경우 ① 철회권 유보나 부담 등의 부관이 있는 사안에 해당하지 않고, ② 결국 중대한 사실상의 사정변경이나 중대한 공익상의 요청이 있어야 하는데, 이에 대한 판단은 공익과 사익의 엄격한 이익형량을 통하여 이루어져야 할 것으로 보인다. 사안에서 국립도서관의 공간이 부족하여 문서보관실로 식당을 전용할 필요가 생긴 것은 철회의 사유로서 중대한 사정변경이나 공익상의 요청이 인정되기에는 무리가 없다고 생각된다.
3. 철회권 행사의 제한
설사 철회사유가 인정된다고 하더라도 ①철회 이외의 보다 경미한 수단이 있는지 보충성의 요건을 충족하여야 하는데, 사안은 국립도서관의 다른 공간을 알아보기에 곤란한 사정이 있다고 전제한다면 동 요건을 충족한다.. ② 영업전부에 대한 철회 보다는 가능하다면 일부철회를 고려하여야 한다. 일부 공간을 식당으로 내어 줄 수 없거나 무의미한 사정을 전제한다면 동 요건도 충족한다. ③ 또한 철회권 행사의 이익형량상 갑의 영업의 자유와 재산권이 철회로 인해 달성되는 공익보다 더 크다고 보여지지 않으므로 철회권의 행사는 비례의 원칙에 반하지 않으며, 실권법리나 신뢰보호가 적용되기도 곤란하다고 생각한다.
4. 중간결론
갑에 대한 식당사용특허철회는 특별한 사정이 없는 한 일단 적법하다고 생각한다.
Ⅳ. 구내식당반환받기 위한 수단
1. 구내식당반환의무의 성질
행정의 실효성 확보수단을 강구하기 위해서는 우선적으로 의무의 성질을 파악하여야 한다. 그런데, 구내식당반환의무는 일종의 인도의무 내지 명도의무로서 비대체적인 작위의무라는 점을 유의하여야 한다.
2. 대집행가부
(1) 대체적 작위의무일 것
1) 식당 시설 등 공작물이전의무
공작물이전명령 자체는 대체적인 작위의무로서 대집행의 대상이 될 수 있다. 그러나 공작물이전명령이 토지인도나 명도 명령의 내용으로서 의미를 부여받는다면 토지인도의무의 성질에 따라 결정될 것이다. 다음에서 논의하기로 한다.
2) 인도의무와 명도의무
(가) 의무의 성질
갑에 대한 식당이나 토지에 대한 인도 및 명도명령은 하명으로서 갑에게 비대체적인 작위의무를 부과하게 된다. 이러한 토지의 인도나 명도의무는 일신전속적인 의무이므로 대체적 작위의무가 아니다. 따라서 대집행에 적합한 의무로서의 성질을 가지고 있지 아니하다.
(나) 관련 논점 - 토지보상법 제89조 근거가부
다만, 토지보상법(공토법 또는 토상법) 제43조 및 제44조의 의무에 대해 제89조에서 의무를 이행하지 않는 경우에 대비하여 대집행을 할 수 있다고 규정하고 있어 대집행의 근거가 될 수 있는지 문제된다.
(ⅰ) 긍정설
동 규정을 문리해석하여 행정대집행법에 대한 특별법으로서 토지나 건물의 인도의무를 대체적인 작위의무로 전환시키는 전환규범으로서 법률유보를 충족시키는 규정으로 보는 견해가 있다.
(ⅱ) 부정설
그러나 다수설은 이와 달리 동 규정을 목적론적으로 축소해석하여 성질상 대집행을 허용하는 특별법이 라고 볼 수 없으므로 여전히 철거민 병 등의 토지나 건물 인도에 대하여 대집행을 할 수 없다고 본다.
(ⅲ) 판례
최근 판례도 다수설과 마찬가지로 부정적으로 보고 있다. 최근 판례에 의하면 위 각 규정에서의 '인도'에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니라고 판시하고 있다.(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결(종암제3구역주택재개발조합사건)
(다) 검 토
사안에서 토지나 식당의 인도나 명도에 대한 대집행은 불가능하다고 보아야 한다.
(2) 나머지 요건
1) 현저히 공공복리에 반할 것
대집행법 제2조는 의무의 불이행을 방치함이 심히 공익에 반할 것이라는 요건을 규정하고 있다. 이러한 불확정개념과 관련하여 판단여지설과 재량설의 대립이 있으나, 요건규정에 불확정개념이 사용된 이상 판단여지설이 타당하며, 설문의 경우 이 요건이 충족되는지 여부는 이익형량에 의하여 판단되어야 할 것이다. 사안의 경우 문서보관실로 전용할 필요가 크므로 특별한 문제는 없어 보인다.
2) 다른 대체수단이 없을 것
대집행 이외에 다른 대체수단이 없어야 하는 바, 행정지도나 사실상의 권유 등이 대체수단으로서 고려될 수는 있다. 그러나 설문의 경우 다른 대체수단으로는 이러한 설문상의 공익 목적을 달성하기 어려우므로 비례의 원칙에 반하지 않는다고 보인다.
3) 상당한 기간의 부여
특별히 문제되지 않는다.
4) 계고의 특정
역시 사안에서 문제되지 않는다.
3.중간결론
국립도서관장은 갑에 대하여 구내식당을 인도하거나 명도하도록 대집행을 활용할 수 없다.
3. 기타 실효성확보수단
민사소송으로 명도소송을 제기하여 이행판결과 집행문을 부여받는 방법을 취하거나, 국립도서관에 대한 공무집행방해죄, 부당이득에 대한 변상금 부과 등 기타 수단에 호소할 수 밖에 없다. 이행강제금이나 과태료 등을 부과하기 위해서는 별도의 법률의 규정이 있어야 하며, 이 경우에도 행정형벌로 식당주인 갑을 전과자로 만드는 것은 바람직하지 않다.
Ⅴ. 결 론
