성봉근 강사(한림법학원 전임/ 고려대 법대 및 동대학원 박사수료)
김정일 변호사(사법시험 제40회 합격, 법무법인 백범 대표변호사)
기출문제 총평
- 함정을 많이 품고 있는 까다로운 출제 -
반갑습니다. 성봉근 강사입니다. 동료 강사이자 절친 후배인 김정일 변호사와 이번 시험에 대하여 얘기를 나누면서 수험생들을 많이 걱정했습니다. 올해 사법시험은 수험가의 공정한 룰이 적용되어 열심히 공부하고 연습한 만큼 점수가 나오는 문제들이었습니다만, 행정고시는 오히려 정반대로 교과서의 이론과 사례연습집의 풀이를 알고 있다고 하더라도 출제자가 숨겨둔 함정과 가시를 신중하게 피해가면서 논리를 이어가야만 하는 문제였습니다. 비유를 하자면 2O11년도의 사법시험문제는 가시가 발라진 생선이 주어져서 마음대로 요리하게끔 출제가 되었지만, 2011년도의 행정고시 문제는 직열을 불문하고 가시가 군데 군데 박혀있는 생선이 주어져서 조심조심 요리하지 않으면 안 되게끔 출제가 되었습니다. 행정고시나 외무고시 국제통상직을 치른 학생들 사이에서 긴장감이 돌고 있습니다. 공부를 더욱 폭넓게 해 두고, 함정문제를 포함한 모의고사를 더욱 열심히 응시하면서 다양한 형태의 유형을 연습해 보는 수밖에 없다고 보아야 합니다. 다만 역설적으로 수험생들에게 희망을 주는 것은 출제자의 함정에 다소 빠진 답안지를 작성했다고 하더라도 행정법학자들이신 교수님들은 여러분들의 답안의 수준과 논리성 등을 감안하여 채점한다는 점입니다. 그러므로 함정에 빠졌더라도 얼마든지 합격이 가능하다고 보여지며, 이번 시험은 결과가 나올 때까지 속단하지 말기를 바랍니다. 일반행정직 제1문은 대법원 2010.2.25. 선고 2007두9877 판결【정보공개거부처분취소등】[공2010상,663]을 배경으로 출제하였는데, 정보공개거부처분에 대한 취소소송이나 취소심판 등이 실정법상 가능하지만 의무이행소송은 곤란하다고 서술하고, 정보공개법 제9조 제5호의 시험업무에 지장을 초래하는 정보라고 볼 것인지 판례가 설시한 것처럼 공익과 사익을 비교형량하여 사안에서 공개가능하므로 비공개는 타당하지 않다는 방향으로 결론을 내리고, 행정심판의 취소인용재결의 형태와 행정소송과 비교했을 때의 차이점 및 입법론 등을 논하고, 취소인용판결의 기속력에 위반하였을 때 정보공개에 대한 간접강제의 필요성 등을 쓰도록 골고루 출제하고 있습니다. 평소 김연태 교수님이나 홍정선 교수님, 박균성 교수님, 김성수 교수님 등 출제위원들이 평소 사례연습집이나 교과서 및 대학모의고사를 통하여 늘 강조하고 있던 부분이어서 일반행정 제1문에 대한 출발만큼은 무난했을 것으로 보여집니다. 그러나 제2문은 대법원 2010.7.29. 선고 2007두18406 판결 【부당해고구제재심판정중직위해제부분취소】 [공2010하,1761]을 출제한 것인데, 설문1)에서는 공단은 행정청이 아니므로 취소소송의 대상이 되는 처분은 아니지만 지방노동위원회의 판정과 중앙노동위원회의 판정이라는 행정행위를 통하여 구제가 되는 것이며, 직위해제는 동일한 사유의 해임처분에 대한 잠정적인 조치이며 해임처분이 본 행위가 되도록 되어 있음을 서술하고 설문2에서는 중앙노동위원회의 재심판정 중에서 본 행위인 해임처분이 발급되었음에도 불구하고 직위해제부분의 취소를 구하는 소가 적법한지를 묻고 있는데, 일단 지방노동위원회의 판정이 아니라 중앙노동위원회의 판정을 대상으로 소를 제기하여야 하는지 원처분주의와 재결주의에 대한 논의를 하여야 하고, 나아가서 소의 이익이 있는지 검토하여야 하는데 형식적으로 소의 이익이 없어졌다고 보기 보다는 출제 교수님들이 직위해제가 남아 있는 이상 보수가 감액되고 승진에 제한을 받게 되는 불이익이 있다는 점을 설문에서 주고 있는데서 알 수 있듯이 이러한 정당한 이익이 있으면 소송이 가능하다고 할 것입니다. 관련논점으로 행정소송법 제12조 제2문의 실효된 처분에 대한 취소소송에 관한 최근의 판례들을 적시해 주면 더 좋을 것입니다. 제3문에서는 국립도서관에서 지하의 남는 공간에 대하여 구내식당으로 사용하도록 특허를 하였지만 문서보관실로 전용할 공익 때문에 식당영업에 대한 특허를 철회할 수 있는지를 우선 묻고 있는데, 국유재산법의 규정과 철회제한의 3단계를 통하여 상세히 논증한 뒤, 구내식당을 반환할 의무의 성질이 일신전속적이고 비대체적인 명도의무라는 점에 비추어 대집행이 곤란하고 민사소송이나 공무집행방해죄, 부당이득에 대한 변상금 부과 등 기타 수단에 호소하여야 한다는 것을 논의하면 될 것입니다. 재경직 및 기타직열의 제1문에서 설문1)은 A시가 진흥공단이 관리하면서 사용료를 받을 수 있었던 시민체육공원이 포함된 부지를 자연환경개선계획으로 용도를 변경하는 조치를 취한 경우 항고소송의 적법성을 묻고 있는데, 대상적격은 행정계획의 성질에 대한 학설들을 논의하면서 복수기준설에 따라 된다고 서술하면 별 문제가 없는데, 시민이 아니라 진흥공단이라는 단체가 원고적격이 있는가를 함정으로 출제하고 있습니다. 이때 출제위원들의 의도를 가늠할 수 있는 설문은 ‘국민 일반의 권리침해’를 진흥공단이 대신 내세우고 있다는 것인데 이러한 이타적 소송은 정보공개소송이 아닌 이상 주관적 쟁송체계를 취하는 우리 행정소송법상 곤란하다고 보는 것이 타당할 것입니다. 설문2)에서는 실체적인 내용상의 요건은 문제가 없다고 주어져 있으므로 형량명령의 하자는 없다고 전제하고 다만 법령상 정해진 도시계획위원회의 심의를 흠결하였다는 점을 지적하면서 절차하자의 독자성 여부, 위법성의 정도, 하자치유여부, 관련문제로서 기속력의 의미 등을 검토해 주면 충분할 것입니다. 설문3)은 공물에 대한 인접주민의 고양된 사용권을 인정할 것인가에 대하여 학설과 변경된 판례를 서술하면 될 것이고 나아가서 지방자치법상 주민의 공공시설이용권에도 해당함을 부기하면 될 것입니다. 제2문은 제가 꾸준히 법률저널에 기고한 판례평석이 출제되었는데, 신고에 대한 2분법과 3분법의 대립을 소개하고, 최근 판례가 국민의 재판청구권을 확보해 주기 위하여 수리를 요하지 않는 신고에 대하여도 그 거부로 인한 법적인 효과가 불리하게 수반될 때 처분성을 인정하는 변화를 보임을 밝히면서 이에 따라 항고소송의 대상이 되도록 함이 타당하다고 논증하고, 거부에 대한 집행정지가 다수설과 판례에 따르면 부정되지만 이익형량상 긍정하는 유력설에 따라 긍정함이 바람직하다고 보면 될 것입니다. 또한 갑과 그 자녀의 경우는 금전으로 회복할 수 없는 손해인 명예가 걸린 문제이므로 긍정함이 바람직합니다. 재경직의 제3문은 유흥주점에 대한 관리ㆍ감독에 대한 부작위로 인한 국가배상문제가 출제되었는데, 최근 사법시험에서는 여러차례 출제된 국가배상이 행정고시에서는 거의 출제되지 않았으므로 평소 저나 김정일 변호사가 강조하였듯이 출제가 예상되는 부분이었습니다. 설문1)에서는 일단 국가배상법 제2조의 요건을 충족하는지 요건을 검토하고 부작위의 경우 선박화재사건에서 보듯이 판례가 사익보호성을 요구하고 있듯이 사익보호성에 관한 검토를 추가하여야 합니다. 나아가서 A 시에게 배상책임을 물을 수 있는지를 출제하고 있으므로 유흥주점의 관리 및 감독사무의 성질이 국가의 A 시장에 대한 기관위임사무라면 사무귀속자가 아니라 국가배상법 제6조 제1항의 비용부담자로서 배상책임이 인정될 수 있음을 지적하면 더욱 좋을 것입니다. 그리고 가해 공무원 을에 대한 선택적인 민사상의 손해배상청구가 가능한지는 김연태 교수님께서도 늘 강조하시는 부분인데, 평소 수업을 받은 대로 자기책임설이나 대위책임설과 관련한 본질론에서 논리적으로 해결하는 입장과 비교법적 관점에서 필연적인 관련성을 부정하는 입장을 소개하고, 헌법 제29조 제1항 단서와 국가배상법 제2조의 해석론, 그리고 정책적인 관점을 가미한 종합적인 검토 등을 대법원 전원합의체 판결 중 다수의견, 반대의견, 별개의견 등과 연결하여 논의하면 좋을 것입니다. 최선을 다해서 시험을 치른 수험생들에게 결과가 나올 때까지 합격에의 희망을 놓지 말기를 당부합니다. 오히려 함정이 많았지만 상대평가 시스템하에서는 논리적인 측면과 표현력을 종합해서 보기 때문에 결과를 속단하기에 이르다는 말씀을 드리고 싶습니다. 그리고 발표 때까지 다시 한번 철저하게 준비하기를 바랍니다. 12년의 준비와 3번의 도전 끝에 동계 올림픽 유치를 성공시킨 평창의 신화 뒷면에는 인내와 철저한 집중 및 대비가 있었음을 상기하시고 실패로부터 배워서 반드시 합격하고 만다는 각오를 다지시를 바랍니다. 그리고 무엇보다도 합격의 행운이 함께 하기를 바랍니다.
기출문제 해설
〈제 1 문 해설 〉 |
제 1 문. 서울특별시 X구에 위치한 대학입학전문상담사로 근무하는 갑은 과학적이고 체계적인 학생입학지도를 위해 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’에 따라 교육과학기술부장관 을에게 학교별 성적분포도를 포함하여 서울지역 2010년 대학수학능력시험평가 원데이터에 대한 정보(수능시험정보)의 공개를 청구하였다. 이에 대해 을은 갑의 청구대로 응할 경우 학교의 서열화를 야기할 뿐만 아니라 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다는 이유로 비공개결정을 하였다. 갑의 권리구제와 관련하여 다음의 질문에 답하시오.(단, 무효확인심판과 무효확인소송은 제외한다.) (총50점)
1) 갑이 현행 행정쟁송법상 권리구제와 수단으로 선택할 수 있는 방식에 대하여 기술하시오.(10점)
2) 을이 비공개결정을 한 이유의 타당성을 검토하시오.(10점)
3) 만약 갑이 행정심판을 제기한 경우에 행정심판위원회는 어떠한 재결을 할 수 있는지 행정심판 유형에 따라 기술하고 이때 행정심판법상 갑의 권리구제수단의 한계에 대해서도 검토하시오.(20점)
4) 만약 갑이 취소소송을 제기하여 인용판결이 확정되었음에도 불구하고 을이 계속 정보를 공개하지 않을 경우 갑의 권리구제를위한 행정소송법상 실효성 확보수단과 그 요건 및 성질에 대해 기술하시오.(10점)
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 설문1) - 비공개결정에 대한 쟁송형태
1. 취소소송
(1) 비공개결정에 대한 취소소송
교육과학기술부장관 을의 학교별 성적분포도를 포함한 수능시험정보에 대한 비공개결정 자체를 침익적 행정행위로 놓고 취소소송을 제기하는 것이 우선 가능하다.
(2) 공개신청거부처분취소소송
소송의 형태를 달리하여 수능정보공개신청에 대한 거부처분을 대상으로 거부처분취소소송을 제기하는 것도 가능하다. 이에 대하여는 법규상ㆍ조리상 신청권이 인정되어야 하는데, 헌법상 국민에게 알권리가 보장되어 있을 뿐만 아니라 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조에서 모든 국민에게 정보공개청구권을 보장하고 있고, 대법원판례도 관련 판시로서 청주시 정보공개조례 사건에서 정보공개에 대하여는 법률의 규정이 필요없다는 취지로 판시하고 있어 신청권이 인정되므로 이에 대한 거부처분취소소송은 적법하다. 다만 판례평석으로는 원고적격과 혼용하고 있다는 비판평석과 본안의 문제로 보아야 한다는 비판평석에도 불구하고 이때의 신청권은 추상적이고 일반적으로 인정되는 형식적 신청권이므로 타당하다는 평석이 옳다고 생각한다.
2. 거부에 대한 집행정지
다수설과 판례는 거부에 대한 집행정지를 부정하나, 유력설은 이익형량상 제한적으로 인정할 수도 있다고 한다. 비공개결정에 대한 집행정지를 신청하면 거부처분에 대한 집행정지와 달리 인정가능성이 용이해 질 수 있다.
3. 의무이행소송
정보를 공개하라는 이행판결을 직접적으로 내려 주어 갑을 구제해 주는 의무이행소송이 가능한지 논의될 수 있다. 이에 대하여 긍정설은 권력분립의 진정한 취지를 생각하고, 행정소송법 제3조와 제4조의 쟁송형태는 예시적인 규정들에 불과하고, 행정소송법 제4조 제1호의 변경을 적극적인 변경으로 해석하는데 반하여 부정설은 권력분립상 불가능하고 동법 제3조와 제4조의 소송은 한정적이고 열거적인 것이며, 제4조 제1호의 변경은 일부취소에 불과하므로 부정하여야 한다고 한다. 생각건대, 행정소송법이 개정되지 않는 이상 실정법상으로는 부정되므로 각하될 수 밖에 없다. 다만 입법론적으로는 이러한 형태의 소송들이 적극적으로 도입되는 것이 바람직하며, 나아가서 부관에 대한 소송도 적극적으로 인정하는 입법적인 노력이 국민의 권리구제와 재판청구권의 보장이라는 관점에서 타당하다고 생각한다.
4. 거부에 대한 가처분
거부에 대한 가처분도 의무이행소송에 대한 긍정설과 부정설이 대립하는 유사한 논리로 논의되고 있다. 부정설은 행정소송법 제23조의 집행정지는 특별법이고, 권력분립상 부정되어야 한다고 하나, 긍정설은 행정소송법 제8조를 통하여 민사집행법 제300조를 준용할 수 있고 권력분립의 진정한 취지상 긍정될 수 있다고 한다. 제한적 긍정설은 집행정지를 활용해 보고, 부족한 경우 가처분을 도입하자고 하나 가구제의 부수성 때문에 결국 부정하게 된다. 결국 제한적 긍정설이 타당하지만 결국 부정될 것이다.
5. 행정심판
(1) 취소심판이나 무효확인심판
비공개결정이나 거부처분에 대한 취소심판이나 무효확인심판을 통한 구제가 가능하다.
(2) 의무이행심판
그러나 행정소송과 달리 권력분립의 문제가 없어 법원과 달리 행정심판위원회에게 적극적인 구제형태인 거부에 대한 의무이행심판이 가능하며 선호되고 있다.
(3) 임시처분
개정 행정심판법 제31조에서 거부에 대한 가처분의 일종인 임시처분이 도입되었지만, 집행정지의 요건보다 더욱 까다로우며 집행정지가 불가능한 경우만 가능한 보충성을 요구하므로 실효성이 없다는 비판을 받고 있다.
Ⅲ. 설문2) - 비공개결정의 타당성
1. 정보공개결정의 재량행위 여부
요건재량설, 효과재량설, 판단여지설, 종합설,기본권까지 고려하는 종합설 등이 있으나 최후자가 타당하다. 정보공개결정은 법문의 취지와 행정행위의 성질과 분야 등을 고려하고, 기본권관련성 보다는 공익을 위하여 거부할 수 있는 공익관련성에 보다 비중이 있으므로 재량행위이다.
2. 설문에 대한 해당규정과 판단의 기준
(1) 해당규정
적용 법률규정은 정보공개법 제9조 제1항 제5호이다.
(2) 판단의 기준
1) 정보공개법 제9조 제1항 제5호는 시험에 관한 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보는 공개하지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기에서 규정하고 있는 ‘공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우’라 함은 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 의미한다 ( 대법원 2007. 7. 13. 선고 2005두8733 판결 등 참조).
2) 그리고 헌법 제21조의 언론ㆍ출판의 자유 즉 표현의 자유에 대한 국민의 알 권리와 헌법 제31조에서 보장된 교육에 관한 기본권에서 도출될 수 있는 학생의 학습권, 부모의 자녀교육권의 성격 등에 비추어 볼 때, 학교교육에서의 시험에 관한 정보로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래하는지 여부는 정보공개법의 목적 및 시험정보를 공개하지 아니할 수 있도록 하고 있는 입법 취지, 당해 시험 및 그에 대한 평가행위의 성격과 내용, 공개의 내용과 공개로 인한 업무의 증가, 공개로 인한 파급효과 등을 종합하여, 비공개에 의하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알 권리와 학생의 학습권 및 부모의 자녀교육권의 보장, 학교교육에 대한 국민의 참여 및 교육행정의 투명성 확보 등의 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단하여야 한다.
3. 학교별 성적 분포도를 포함한 수능시험정보에 대한 판단
학교식별정보를 포함하여 수능시험정보가 그대로 공개될 경우, 시험성적으로 학교 간 서열화가 이루어지면서, 수능시험과 관련성이 높은 교과영역 위주로 교육과정이 편중되고, 학생·학부모들의 경쟁 심리나 불안감이 자극되어 사교육에 대한 의존도가 더욱 심화되며, 성적 상위권 학교로 학생·학부모들의 선호가 집중되는 반면, 성적 하위권 학교는 입학기피대상이 되고, 부득이 성적 하위권 학교에 다녀야 하는 학생들은 좌절감을 느껴 학습의욕이 저하되는 등 부작용이 발생하여 위와 같은 수능시험의 목적을 달성하는 데에 지장이 생길지도 모른다. 그러나 한편으로 학교 간 학력격차가 엄연히 존재하고 있고, 이미 과도한 입시경쟁으로 사교육에 대한 의존도가 심화되어 있는 현실에서는 학교식별정보를 포함한 수능시험정보를 비공개하는 것보다 이를 연구자 등에게 공개하여 위와 같은 현실의 개선에 활용될 수 있도록 하는 것이 더 정보공개법의 목적에 부합한다고 볼 수 있다. 즉, 학교식별정보를 포함한 수능시험정보의 공개는 교육현실에 대한 실증적인 분석과 교육정책에 대한 생산적인 토론을 가능하게 하여 교육과정 및 교수·학습방법의 개선과 객관적 자료에 근거한 교육정책 수립을 촉진하는 계기가 될 수 있다. 그리고 각 시·도에서는 고등학교 입학전형에 관하여 선 복수지원, 후 추첨 방식을 채택함으로써 학생 및 학부모의 학교선택권을 제한적이나마 보장하고 있는바, 학교식별정보를 포함한 수능시험정보를 연구자 등에게 공개하면, 이들을 통하여 학생 및 학부모들도 학교 선택에 유용한 자료를 제공받을 수 있을 것이다. 또한 학생 및 학부모들의 학교 선택을 통하여 선호 대상 학교가 발견되면, 다른 학교들도 그 선호요인을 분석하여 적극 수용하거나 차별화된 전략으로 학생·학부모의 선택을 유도하는 양상이 나타나 사회 전반에 걸쳐 효율적인 학교 모형이 확산·발전되는 계기가 될 수도 있다. 그뿐만 아니라 학교식별정보를 포함한 수능시험정보의 공개에 의하여 학교의 책무성이 제고될 것으로 기대되기도 한다.
그렇다면 적어도 이 사건의 경우와 같이 연구 목적으로 수능시험정보의 공개를 청구하는 경우에는 그 공개로 인하여 초래될 부작용이 그 공개로 얻을 수 있는 이익보다 더 클 것이라고 단정하기 어려우므로, 그 공개로 인하여 수능시험 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재한다고 볼 수는 없다. 따라서 수능시험정보가 정보공개법 제9조 제1항 제5호 소정의 비공개대상정보에 해당하지 아니한다.
Ⅳ. 설문3) - 재결의 형태와 권리구제수단상의 한계
1. 취소인용재결의 경우
(1) 재결의 형태
행정심판위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다.(행정심판법 제43조 제3항) 행정소송과 달리 변경이란 일부취소가 아니라 처분내용의 적극적인 변경을 의미한다.
(2) 권리구제수단상의 한계
다만, 개정 행정심판법 제43조 제3항에서 구법과 달리 취소명령재결의 규정이 삭제되어 있는 것과 관련하여 문리해석을 하는 입장에서는 취소명령재결이 불가능하다고 해석하게 되지만, 목적론적 해석을 하면 의무이행심판의 경우 동법 제43조 제5항에서 더 적극적인 처분명령재결도 가능하도록 되어 있는 점에 비추어 보거나, 행정심판위원회가 직접 취소하는 것 보다는 취소명령재결을 통해 당해 행정청에게 취소하도록 하는 것이 권한을 존중하는 것으로 볼 수 있어서 취소명령재결도 가능하다고 볼 수 있다. 따라서 취소심판의 인용재결에는 취소재결ㆍ변경재결 이외에도 취소명령재결ㆍ변경명령재결이 가능하다는 해석이 타당하다고 생각한다.
그리고 현행 행정심판법의 규정상 처분청이 의무이행심판과 달리 취소심판의 인용재결에 대한 재처분의무를 이행하지 않는 경우 강제할 방법이 규정되어 있지 않다는 것이 입법의 불비인 것으로 보인다. 그러나 국민의 권리구제에 유리하도록 재처분의무도 포함하는 것으로 해석하는 반대설에 의하면 가능하다. 국민에게 유리하게 후자로 해석할 필요가 있으며, 근본적으로는 입법을 통해 취소심판의 경우도 명문규정을 둠이 바람직하다.
2. 의무이행심판재결의 경우
(1) 재결의 형태
의무이행재결의 경우는 행정심판위원회가 사안처럼 인용재결을 할 때에는 신청에 따른 처분을 스스로 하는 처분재결과 행정청에게 명하는 처분명령재결이 모두 가능하다.(행정심판법 제43조 제5항) 처분재결도 전부인용과 일부인용이 모두 가능하며, 처분명령재결의 경우도 마찬가지이다
(2) 권리구제수단상의 한계
거부처분에 대한 처분명령재결의 경우 행정심판법 제49조 제2항에 의하여 재처분의무가 발생한다. 그러나 재처분의무를 불이행하는 경우가 문제되는데, 이때 행정심판법 제50조 제1항에 의하여 시정명령을 내리고, 그래도 불이행하면 직접 처분이 가능하다. 그러나 정보를 행정청인 교육과학기술부 장관 을이 독점하는 경우에는 행정심판위원회의 정보공개와 관련된 시정명령이나 직접처분은 한계를 가질 수 밖에 없다. 따라서 입법론으로 행정심판에 대하여도 행정소송법 제34조의 간접강제가 가능하도록 규정을 도입하자는 논의가 유력하며 타당하다.
Ⅴ. 설문4) - 취소인용판결의 기속력 중 재처분의무와 간접강제
(1) 판결의 기속력과 재처분의무
판결의 취지를 존중하도록 하는 기속력은 행정소송법 제30조 제1항에 의하여 반복금지효라는 소극적 측면 이외에도 제30조 제2항에 의하여 재처분의무라는 적극적인 측면이 거부처분이나 절차위반의 경우에 인정되며, 명문규정은 없지만 결과제거의무도 있다. 그런데 설문의 경우는 재처분의무를 이행하지 않는 경우인데 기속행위인 경우에는 신청대로 처분의무가 있지만 사안과 같이 재량행위인 경우에는 신청에 대한 하자없는 재량행사의무가 있다. 그런데 을이 계속 수능점수를 공개하지 않는 것은 재처분의무를 위반한 것으로 취소인용판결의 기속력에 위반되며, 이러한 재차 거부나 부작위는 위법성의 정도가 중대하고 명백하므로 무효이다.
(2) 간접강제
이에 대하여 행정소송법 제34조에서는 재처분의무를 이행하도록 간접강제를 규정하고 있다 이는 판결을 이행할 때까지 손해를 배상하도록 하는 것인데, 금전적인 의무부과를 통하여 간접적으로 의무의 이행을 확보하고자 하는 것이다. 이러한 간접강제는 재처분의무를 이행한 이후에는 목적을 상실하므로 더 이상 배상금을 추심하는 것이 허용되지 않는다.
궁극적으로는 입법론적으로 의무이행소송을 인정하고 판결문에 강제집행력을 부여하는 것이 바람직하지만, 정보를 을이 독점하는 경우라면 간접강제가 유일한 수단이 될 수도 있으므로 간접강제규정이 정보공개와 관련해서는 의미가 있다고 생각한다.
Ⅵ. 결 론
