배점 세분화되고 분설형 문제 많아져
최종 응시율, 86.9%로 근래 최저 기록
22일 오전 10시부터 시작된 2011년 제53회 사법시험 제2차시험이 고려대 등 6곳 고사장에서 일제히 시작됐다. 특히 장마전선의 영향으로 시험기간 내내 장맛비가 내리면서 무더위가 한풀 꺾인 날씨 속에서 치러졌다.
이번 시험에 대해 응시자들마다 다소 반응이 엇갈리면서도 대체로 예상된 문제에 변별력을 갖춘 문제였다는 평이 주류였다. 다만, 평범한 문제였지만 논점을 누락할 수 있는 함정이 많았다는 분석도 적지 않았다.
문제의 유형이 전년도에 비해 더욱 세분화됐다는 점도 눈에 띈다. 특히 민법과 민소법은 전년도에 비해 문항이 더욱 증가했다. 문제의 배점도 5점, 6점, 7점 등 문항 당 10점 미만의 배점도 크게 늘어났다.
일각에서는 이같은 문제 유형에 대해 내년 1월에 있을 변호사시험의 '징검다리' 성격을 띤 것으로 보고 있다. 또한 문제를 더욱 세분화하면서 채점의 공정성을 높이는 한편 채점업무의 부담도 줄이려는 의도로 풀이하고 있다.
●헌법-외국인의 기본권 주체성 쟁점
<제1문>의 경우, 외국근로자의 기본권 주체성과 침해 여부, 공직선거법상의 명확성 여부와 과잉금지원칙 위배 여부를 논하는 문제였다. <제2문>은 대통령의 사면권 남용 여부와 국회의 통제와 관련된 권한 다툼, 국회의결과정에서의 표결권과 관련된 권한쟁의심판과 효력정지 가처분신청의 적법 여부 등의 헌법적 판단을 요하는 문제였다.
응시생들은 비교적 무난했다가 중론이다. 하지만 <제1문> 설문1은 어떻게 이해했는지 여부가 관건이 될 전망이다. 이어 외국노동자의 기본권 주체성 여부를 논한 후 주체성이 인정될 경우, 취업제한의 기본권 침해성을 묻는 질문이었다.
응시생 A씨는 "외국근로자의 기본권 주체성 여부가 다소 고민이 되었지만 일단 인정하는 방향으로 결론을 내렸다"며 "두 번째 질문도 자연적으로 무난히 써내려 갈 수 있었다"고 말했다. 다만 그는 "개별 기본권을 어느 정도까지 확대해 나갈지가 걱정이었다"고 덧붙였다.
반면 응시생 B씨는 "기본권 주체성 여부를 판단하는 과정에서 두 번째 질문과 연관성을 가지지 못하는 누를 범한 것 같다"며 "경험이 많지 않은 응시생 중에는 첫 문제부터 혼란이 많았을 것으로 보인다"고 말했다.
<제 2문>의 경우 역시 녹록치만은 않았다는 의견들도 많았다. 특히 대통령의 법률안 거부권과 헌법적 구제수단은 논점을 잡기가 결코 쉽지 않았다는 이유에서다.
한편 일부 응시생들은 시간도 부족했다는 의견들이 많았지만 다수 응시생들은 크게 모자라지는 않았다는 견해들이었다. 또한 외국인의 기본권 주체성, 가처분, 권한쟁의심판 등은 찍히는 논점이었으나 출제의도를 간파하기가 그리 쉽지는 않아 작년보다 조금 어려웠다는 반응도 보였다.
●행정법-변별력 갖춘 예상된 문제
문제의 유형은 지난해와 마찬가지로 분설형을 띠면서 <제2문의 1>의 배점이 30점에서 35점으로 늘어난 반면 <제2문의 2>는 20점에서 15점으로 줄고 각각 10점, 5점으로 나뉘어 출제됐다.
응시자들은 대체로 이번 행정법은 모두 전형적이고 예상된 문제였다는 반응이었다. <제1문>의 경우 교과서의 전반에 걸쳐 출제되었지만 충분히 준비할 수 있었던 문제였고, <제2문의 1>과 <제2문의 2>도 기출문제를 변형한 것으로 평이했다는 것.
제1문에서 설문1은 경원자의 원고적격, 설문2는 재결소송과 원처분주의 및 행정심판 단계에서 새로운 침해를 당한 제3자의 경우 재결 고유의 위법이 있다고 볼 것인지 나아가 이것이 내용상의 고유한 하자를 재결 고유의 위법사유로써 포함하는 것으로 볼 것인지에 대한 논의를 물었다. 설문3은 제3자의 소송법상 보호수단과 관련하여 소송참가와 재심, 설문4는 신뢰보호의 원칙의 요건과 한계를 이익형량을 통하여 판단할 것을 출제했다.
제2문에서 설문1은 도로점용허가신청거부에 대한 절차상의 하자와 내용상의 하자를 동시에 물었다. 설문2는 도로점용허가기간이 지나치게 짧은 경우 행정소송상의 구제방법을 물으면서 기한에 대한 부관소송, 기한변경신청거부처분 취소소송과 간접강제, 적극적 형성소송 등에 대한 논의를 하라는 것이었다. <제2문의 2>의 설문1은 임용결격을 간과한 임용행위의 법적 효력에 대하여 출제했으며 설문2는 공무원연금법상 퇴직급여청구권의 행사 가부를 물었다.
한 응시자는 "주민소송은 예상하지 못한 문제여서 다소 고전을 했다"면서도 "원고적격, 재결소송, 신뢰보호, 부관 다투는 방법 등 무난한 논점이 출제된 것 같다"고 평했다.
이번 행정법 문제에 대해 성봉근 강사(한림법학원, 고려대 법대 박사 수료)는 "평소 사례에 대한 연습량에 정확하게 비례해서 채점점수로 나타나는 것이 가능한 전형적인 문제"라며 "출제위원들이 공부하고 연습한 만큼 점수를 받을 수 있는 '공정한 수험가의 룰(Rule)'을 적용시킨 문제였다"고 평가했다.
그는 또 "행정법 고득점을 받는 수험생들이 의외로 많을 것으로 생각된다"면서도 "사례연습이 부족한 수험생들은 자신의 생각보다 훨씬 저조하게 나타나는 변별력 갖춘 문제였다"고 분석했다.
●상법-무난했지만 제1문 쟁점 많아
특히 응시자들은 보험 대신 총칙에서 출제되었으나 '운송주선인'에 관한 문제는 다소 의외였다는 반응을 보였다. 또한 회사편에서는 특별한 '불의타'가 없었고, 어음출제 역시 기한후배서로서 무난했다는 평.
한 응시생은 <제 1문>의 1은 "표현대표이사 여부, 상업등기와 관계, 대표권 남용을 주장할 수 있는지, 그리고 을에게 업무집행지시자로 이사 지위 확정해 제401조의 책임을 물을 수 있는지 등이 주된 논점인 것 같다"고 말했다.
다른 응시생은 "자본금 10억 회사의 부동산 매도해서 5억 수령했으니까 이사회 결의 없이 회사 중요재산 매각한 것이어서 표현대표 적용범위에서 전단적 대표도 쟁점이 되지 않나요?"라고 반문했다.
<제 1문>의 2는 경영권방어목적 제3자에게 주식배정 유효성, 병의 수단으로 주총하자의 소, 신주발행무효의 소 등의 논점에 대해 물었다. <제 1문>의 3은 이사의 자기거래에 관한 문제였다.
<제 2문의 2>의 설문 1은 기한후 배서에 관한 일반론, 설문 2는 융통어음항변은 인적항변이지만 기한후 배서의 인적항변 여부가 쟁점이었다.
●민사소송법-과락 걱정 많아
시험을 마친 응시생들의 한결같은 분위기였다. "이러다 민소법은 과락이나 면할지 모르겠습니다." 응시생 A씨의 푸념이었다.
응시생 B씨 역시 "비단 2문의 2만이 아니라 1문의 3 역시 논점을 잡기가 무지 힘들었습니다"며 시험장을 나섰다.
응시생 C씨는 "잘 친 것인지 못 친 것조차도 분간을 못하겠습니다. 일단 지면은 다 채우고 나왔는데 만만한 문제는 없었던 같고 시간도 많이 모자랐습니다"고 응시 소감을 전했다.
또한 응시자들은 논점 자체는 그리 어렵지 않았지만, 사안을 비전형적인 유형으로 변형했기 때문에 어떤 논점을 써야 할지 고민했다는 것. <제2문의 2>의 사생활 보호를 위한 제도도 어려운 논점은 아니었지만, 평소 눈여겨보지 않은 수험생들은 당혹스러웠다는 분위기다.
<제 1문>의 경우 토지거래에 있어서의 무권대리 행위 및 소유권이전등기와 손해배상을 위한 병합소송을 다투는 문제였다.
<제 2문>의 1은 공동상속인을 피고로 하는 채무이행소송에서의 법률관계를 두고 진술의 번복, 상계항변과 중복제소 등을 다투는 문제였다.
<제 2문>의 2는 교통사고 손해배상을 구하는 소에서 증거기록의 일부를 제외하고자 하는 원고측의 바람을 실현할 수 있는 민사소송상의 제도를 묻는 독특한 형태로 출제됐다.
하지만 이같은 출제문제에 대해 일부 응시생들은 대체로 무난했다는 의견도 적지 않았다는 것도 민사소송법의 특징이었다.
●형법-기본문제 출제로 평이
공범, 미수범, 착오 등 공범론과 범죄구성요건 착오에 대한 법리적 접근, 직무상 뇌물수수죄의 주체성과 직무유기 및 공문서내용의 허위내용 기재에 대한 법리적 판단, 장물죄와 장물에 대한 절도여부와 체포면탈 준강도죄 성립여부 등 형법의 범죄론이 일반적으로 출제됐다는 평이다.
대다수 응시생들은 “복잡하지도 않으면서 형법의 기본이론과 범죄체계를 알고 있는지를 묻는 듯했다”며 결코 어렵지 않았다고 입을 모았다.
응시생 A씨는 “일부러 2차 논술을 준비하지 않더라도 1차시험에서의 기본적 지식으로도 능히 풀 수 있었던 문제였다”고 응시소감을 밝혔다.
응시생 B씨 역시 “특별히 암기를 요하거나 단순 서술용이 아닌 전 문제가 케이스를 바탕으로 범죄성립 여부와 관여자의 공범관계와 죄수 등을 묻는 문제였다”면서 “형법을 조금만 깊이 있게 공부한 수험생이라면 무난하게 작성할 수 있었을 것”이라고 말했다.
하지만 일부 응시생들은 “비교적 논점을 잡기가 쉽고 기초적인 지식을 묻는 출제였지만 깊게 들어가며 적잖게 복잡한 문제들도 있었다”면서 “누가 더 세밀하고 면밀하게 범죄관계를 풀어낼 수 있었는가 여부에 따라 고득점 여부가 판가름 날 것 같다”고 신중론을 폈다.
문제가 평이할수록 고득점과 저득점간의 편차가 크다는 이유에서다.
<제1문>의 경우 불능미수 및 중지미수 성립 여부와 공범관계, 객체의 착오에 따른 공범관계성과 범죄의 연결성과 죄수를 묻는 문제였다.
<제2문>은 공무원의 직무상 뇌물수수죄 성립여부와 직무유기 및 허위사실기재에 대한 법리적 판단, 장물범에 대한 공범성립 여부 및 장물에 대한 절도성립 여부와 체포면탈 준강도죄 성립여부를 묻는 문제였다.
●형소법-쟁점 많고 변별력 높아
특히 후사법 가운데 통상 전략과목으로 꼽히는 형소법이 올해는 발목을 잡았다는 분위기다. 하급심 판례에서 문제된 여러 가지 쟁점까지 출제되어 응시자들은 당혹했다는 평이다. 수험생들 사이에서 쟁점에 대한 논쟁도 가장 활발하다.
<제1문>은 검사의 수사지휘와 관련하여 △수사지휘의 내용이 무엇인지 △피의자에 대한 검사의 대면조사를 위한 인치명령의 적법성 △사법경찰의 불복종에 대한 검찰의 조치 등에 관한 시사성 문제였다.
<제2문의 1>의 1은 갑에 대한 살인죄 공소사실을 범인도피죄로 공소장 변경할 수 있는가의 문제다. 2는 재심청구와 전과말소 청구여부 등이 논의의 대상으로 보고 있다.
<제2문의 2>의 1은 공범인 공동피고인에게 증인으로 선서케 한 다음 증인신문 할 수 있는가. 공범인 공동피고인을 증인으로 신문하여 진술을 들어야 하는가, 아니면 피고인으로 신문하여도 그 진술을 다른 피고인에 대해 증거로 할 수 있는가의 문제와 관련되어 있다. 2는 공법의 기소와 시효정지에 관한 문제였다.
이번 형소법 출제에 대해 성균관대학교 노명선 법학전문대학원 교수는 "검사의 지휘권에 대한 문제는 최근 논란이 있는 경찰의 수사권조정과 관련하여 시사성이 있는 문제이고, 이에 대한 대법원의 판례가 나온 이상 이를 묻는 것은 적절한 것이었다"고 평가했다. 그는 또 "다른 문제는 전반적으로 판례를 묻는 문제로서 평이하다고 할 수 있지만 쟁점이 많고 변별력이 있는 만큼 수험생의 입장에서 상당히 당황했을 것으로 보인다"고 밝혔다.
●민법-평이했지만 논점 추출 어려워
또한 각 설문의 질문이 유기적으로 연결되어 있어 쟁점간의 연결 고리와 함께 논리적 일관성을 갖추어 답안을 작성해야 하는 문제가 많았다고 분석했다.
거의 매년 출제되던 친족상속법의 쟁점이 올해는 특별히 문제되지 않았던 점과 단순한 이론 문제가 근래 출제되고 있지 않는 점도 특징으로 꼽힌다.
한림법학원 윤동환 강사는 "일부 문제는 녹녹치 않았지만 전반적으로 전형적인 문제들도 포함되어 있어 예년에 비해 특별히 난이도가 높아졌다고는 할 수 없을 것"이라고 평했다.
그는 또 문제형식과 관련해 "예상대로 분설형 문제가 전면적으로 출제되었으나 1문의 4와 같이 몇몇 설문에 있어서 핵심쟁점을 정확하게 추출하기가 쉽지 않았다"며 "각 설문의 질문이 유기적으로 연결되어 있어 쟁점간의 연결 고리와 함께 논리적 일관성을 갖추어 답안 작성을 요하는 설문이 많았다"고 분석했다.
한편, 이번 최종 응시율이 지난해(93.6%)보다 감소한 것으로 나타났다. 올해 총 응시 대상인원은 3477명(금년 1차 합격자 1447명, 추가합격자 253명, 1차 면제자 1777명)명으로 이중 3023명이 응시, 86.9%의 응시율을 기록했다.
이상연.이성진 기자 desk@lec.co.kr
