김홍엽 성균관대학교 법학전문대학원 교수
1. 법이란 단순히 법규범을 알고 이를 적용한다는 측면에서는 매우 기술적일 수 있다. 그러나 법은 그 해석을 통하여 적용될 수 있으므로, 법규정의 취지를 정확히 이해하는 것이 매우 중요하다. 나아가 법의 해석을 정당히 한다고 하더라도 이러한 법을 적용할 수 있는 사실의 확정은 그보다도 더욱 어려운 일이다. 이러한 사실확정은 증거판단을 통할 수밖에 없으므로 평가의 주관성이 개입될 수 있어 보다 공정성을 담보할 수 있는 제도적 장치가 필요하다.
2. 법을 판단하는 담당자가 법을 어떻게 인식하느냐, 법에 대한 자세가 어떤가가 법적 정의를 실현하는데 가장 중요하다. 이는 단순히 지적 이해(intellectual insight)만으로 충분하지 않다. 진정한 법적 사고는 법적으로 형성된 지식(legal-shaped cleverness)이 아니라 법적 시각에서 사물의 본질을 통찰하고 판단하는 지혜(wisdom)를 말한다.
3. 마음이 열려 있지 아니하는 한 사물의 본질을 잡아낼 수 없거니와 잡아내더라도 사물의 본질을 평가 내지 판단할 수 없다. 마음이 열려있다는 것은 사물의 본질에 다가가서 살펴보려는 마음을 말한다. ‘살핀다’(take a look)는 ‘보살핀다’(take care)는 말과 관련되어 있다. 이는 애정을 갖고 다가가서 있는 그대로를 본다는 말이다. 이는 편견을 갖고 쉽게 그렇다고 단정하거나, 다가가지 않고 망설이면서 주저하거나 하는 마음이 아니다. 열린 마음은 가능성에 열려져 있는 마음, 궁극적인 가치, 목표를 지향하는 마음이다. 편견 없는 마음, 어떤 것에 사로잡히거나 갇혀진 마음이 아니다. 보통 양심에 따라 재판을 한다고 할 때 양심의 의미는 제대로 갖춰진 마음으로 재판을 한다는 의미인데, 이 경우 마음은 주관적이고 자의적인 것이 아니라, 객관적이고 일반적이고 법조적인 것이어야 한다.
4. 열린 마음으로 법을 제대로 적용하기 위하여는 법이 무엇인가를 제대로 알아야 한다. 물론 지적 차원에서 지적 수준이 요구되는 작업에 대하여는 별도의 설명이 요치 않는다. 여기서 강조하고 싶은 것은 지적 차원이 아닌 마음의 차원이다. 그러면 법의 적용에 있어서 열린 마음의 역할 내지 기여는 무엇인가. 법의 적용에 있어서 열린 마음은 법의 사랑스러운 모습을 발견하는 것이다. 법의 재판규범으로서의 성격상 법에 있어서 사랑스러운 모습과는 이율배반적인 이야기가 될 수 있다. 그러나 법이 내포하고 내포할 수 있는 인간에의 배려, 인간에 대한 따스러움을 느끼는 것은 진정한 법조인으로서는 당연히 체험하고 추구하여야 할 작업이다.
5. 법은 결국 국민의 염원(aspiration)과 희망과 꿈을 담고 있고, 이러한 것들을 실현하려는 매개(catalyst)라는 새로운 인식 내지 새로운 패러다임(paradigm)이야말로 법적 이해의 새로운 지평을 여는 계기가 될 수 있으리라 생각한다. 따라서 단순히 문리에만 집착하지 않으면서 문리에서 오는 한계를 극복하려는 자세, 그 한계의 극복은 논리조작 내지 개념조작에 입각하지 않고, 법이 지향하는 궁극적인 목표에 대한 인식을 견지하면서, 법의 경직성을 탈피하여 법이 향상 진정으로 국민의 염원, 이상, 꿈, 희망을 담을 수 있는 녹녹하고, 포용력 있고, 함축성 있음을 제대로 인식하는 자세가 진정으로 필요하다. 이러한 자세야 말로 법을 해석하고 적용하는 재판에 임하는 기본적 자세이며, 법조인의 기본적 태도이다.
6. 재판제도 등을 통한 분쟁해결에 있어서 분쟁해결 담당자의 열린 법적 사고는 아무리 강조해도 지나치지 않다. 이는 단순히 인식의 변환으로만 가능한 것이 아니고 항상 분쟁의 원인, 실태에 대한 관심과 이를 둘러싼 이해당사자의 진정한 이해관계, 가장 납득하고 신뢰할 수 있는 분쟁해결의 모색 내지 제시라는 성실성 등이 뒷받침되어야 한다.
