성봉근 슈페리어법학원. 한림법학원
제 2 문. A시에서 육류판매업을 영위하고 있는 乙은 살모넬라병에 감염된 쇠고기를 보관·판매하였던바, A시 시장은 이를 인지하고 「식품위생법」제5조와 제72조에 근거하여 담당공무원 甲에게 해당 제품을 폐기조치 하도록 명하였다. 이에 따라 甲은 乙이 보관·판매하고 있던 감염된 쇠고기를 수거하여 폐기행위를 개시하였고, 乙은 즉시 甲의 폐기행위에 대해 취소소송을 제기하였다. 이 소송의 적법 여부를 설명하시오. (25점)
* 식품위생법 시행규칙
제4조(판매 등이 금지되는 병든 동물 고기 등) 법 제5조에서 “보건복지부령으로 정하는 질병”이란 다음 각 호의 질병을 말한다.
1. 「축산물가공처리법 시행규칙」 별표 3 제1호다목에 따라 도축이 금지되는 가축전염병
2. 리스테리아병, 살모넬라병, 파스튜렐라병 및 선모충
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 감염쇠고기 수거 및 폐기행위의 법적 성질
1. 즉시강제
감염된 쇠고기를 수거하여 폐기하는 행위는 긴급한 상황 속에서 하명이나 절차준수 없이 강제실행을 통하여 의무이행이 된 상태를 만드는 즉시강제에 해당한다.
2. 권력적 사실행위
또한 이는 권력적 사실행위로서 수인하명과 순수사실행위가 합성된 행위에 해당한다.
Ⅲ.권력적 사실행위에 대한 소의 적법성
1. 대상적격
(1) 처분성 논증 5단계
살모넬라 감염 쇠고기에 대한 폐기행위에 대한 취소소송이 적법하기 위해서는 우선 대상적격인 처분성이 충족되어야 하는데. 이러한 권력적 사실행위가 처분성이 있는지 여부에 대하여 이하 이론적 검토를 통하여 논증하기로 한다.
1) 처분성에 대한 이론적 검토
(가) 처분개념 일원설과 이원설의 대립
① 행정행위와 행정소송법 제2조의 공권력은 일치한다는 일원설이 처분개념의 이론적 순수성을 유지하기 위하여 주장되며, 권력적 사실행위는 그밖에 이에 준하는 작용이므로 취소소송의 대상이 된다고 본다. 판례는 일원설의 입장이다.
② 그러나 행정소송법 제2조의 공권력이 행정행위보다 더 넓게 규정되어 있다는 이원설이 다수설의 입장이나, 이에는 다음에서 보듯이 행정지도와 같은 형식적 행정행위까지 포함되는가 여부에 따라 견해가 나뉜다.
생각건대, 일원설이 이론적 순수성을 유지하면서도 취소소송 이외의 다양한 쟁송형태를 통한 권리구제도 가능하다고 보고 있으므로 타당하다고 생각된다.
(나) 형식적 행정행위인정여부
행정지도와 같은 형식적 행정행위의 처분성을 인정할 수 없다는 부정설이 다수설과 판례의 입장이나, 이에 대하여 긍정설이 대립한다. 이에 대하여는 다음의 논의를 통하여 분명하게 파악될 수 있다.
(다) 취소소송의 성격과 기능
이러한 다수설과 판례는 법적인 작용만을 대상으로 하는 형성소송설을 취하기 때문이며, 이와 달리 법적인 작용과 사실적 작용 을 모두 대상으로 하여야 한다는 확인소송설이 대립한다.
생각건대, 취소소송은 형성소송으로 그 성격과 기능을 파악하는 것이 타당하므로 법적인 것만을 대상으로 보아 설문의 행정지도와 같은 형식적 행정행위는 이에 해당하지 않는 것으로 보는 것이 타당하다.
(라) 판례의 추가요건
판례는 국민의 권리ㆍ의무를 직접적으로 제한하는지 여부에 따라 판단하는데, 이에 대하여는 처분개념의 당연한 요소인 ㉠규율성과 ㉡ 외부적 직접효를 판시한 것으로서 타당하다는 찬성평석이 있으며, 처분개념에 부합한다고 생각된다.
(마) 행정소송법 개정논의
대상적격확대론은 취소소송을 통한 권리구제의 도모를 추구하는데 반하여, 대상적격축소론은 처분에 대하여만 항고소송을 인정하고 나머지 행정작용은 다양한 쟁송형태를 통하여 권리를 구제하고자 한다. 이는 입법정책의 문제이지 논리의 문제가 아니기는 하나, 현행 주관적 쟁송체계를 유지하면서도 점진적인 권리구제를 도모하는 후자의 입장이 타당하다고 생각한다.
2) 검토와 사안의 적용
처분개념일원설에 의하여 판단해 보건대, 감염쇠고기에 대한 수거 및 폐기는 행정소송법 제2조의 그밖에 이에 준하는 작용으로서 국민의 권리의무를 직접적으로 행위이므로 처분성이 있다고 할 것이다.
(2) 합성행위
또한 이는 전술한 바와 같이 순수사실행위와 수인하명이 불가분적으로 합성된 행위로서 전체적으로 처분성을 가진다고 할 것이다. 따라서 취소소송의 대상적격을 충족한다.
2. 원고적격- 행정의 상대방
(1) 행정의 상대방의 원고적격
행정소송법 제12조 제1항은 법률상 이익이 있을 것을 요구하며 이에 대하여 권리구제설, 법률상 보호이익설, 보호가치이익설, 적법성보장설 등이 있으나 법률상 보호이익설이 다수설과 판례의 입장으로서 타당하다. 그러나 행정소송의 유형 중 행정의 상대방에 대한 행정행위가 상대방의 기본권을 직접적으로 침해하는 경우는 구체적인 원고적격에 관한 논증이 없더라도 상대방의 기본권이 직접적으로 제한되므로 원고적격이 용이하게 인정된다.(행정의 상대방이론)
(2) 사안의 적용
따라서 감염 쇠고기를 강제로 수거 및 폐기를 당하는 을은 즉시강제의 상대방으로서 수인하명에 의항 권리를 직접적으로 제한당하며 의무를 직접적으로 부과받는 상대방이므로 원고적격이 용이하게 인정된다할 것이다.
(3) 피고적격
또한 피고적격은 즉시강제를 행하는 행정청인 A 시 시장이 될 것이다.
3. 소의 이익
(1) 폐기행위가 완료되기 이전
을이 보유하고 있는 쇠고기의 양이 다량이어서 아직 폐기하는데 시간이 더 걸리는 경우라면 취소소송을 제기할 소의 이익이 있다.
(2) 폐기행위가 완료된 이후
1) 문제의 제기
그러나 을이 보유하고 있는 쇠고기에 대한 폐기가 완료된 경우라면 목적의 달성에 의하여 실효된 권력적 사실행위에 대한 취소소송이 된다. 이 경우 실효된 처분에 대한 행정소송법 제12조 제2문의 취소소송의 소의 이익이 문제된다. 즉 실효된 처분에 대한 취소소송의 소의 이익유무가 이론적으로 검토되어야 한다.
2) 실효된 처분에 대한 취소소송의 소의 이익에 관한 이론적 검토
(가) 입법상 과오여부
이에 대해 ① 입법상 과오설을 취하는 다수설은 원고적격과 구별되는데도 동일하게 법률상 이익이라는 용어를 사용하는 것은 잘못이라고 비판하지만, ② 입법상 비과오설(미흡설)은 12조 1문은 처분효력 유지중의 원고적격이고 2문은 처분 효력 소멸 후의 원고적격이며, 협의의 소의 이익은 학설과 판례에 맡겨져 있을 뿐이므로 과오라고 볼 수는 없다고 본다.
(나) 행정소송법 제12조 제2문의 취소소송의 성격과 법률상 이익의 의미
이를 ①계속적 확인소송에서의 위법확인의 정당한 이익으로 보는 견해는 12조 2문의 취지상 효력소멸이후에도 취소소송을 통한 보호의 현실적 필요성 유무에 따라 개별적으로 판단하여야 한다고 보나, ②우리나라에서는 존재하지 않는 소송의 형태이므로 권리보호의 필요로만 보아야 한다는 반대설이 있다.
처분이 실효된 이후에는 취소할 대상이 존재하지 않으므로 확인을 하는 의미밖에 없게 되고, 따라서 제12조 제2문의 “법률상 이익”은 독일행정소송법 (제113조 제1항 제4문)과 같이 “위법확인의 정당한 이익”으로 보는 것이 바람직하다.
(다) 행정소송법 제12조 제2문의 법률상 이익의 범위
(ⅰ) 학설
행정소송법 제12조 후문의 ‘법률상 이익’은 원고적격에서의 법률상 이익보다 넓은 개념이며 부수적 이익도 포함된다고 보는 것이 다수의 견해이며 판례의 입장이다. 예컨대 파면처분을 다투는 중 원고가 정년에 달한 경우 기본적 권리인 공무원의 지위의 회복은 불가능하지만 봉급청구 등 부수적 이익이 있으므로 당해 처분을 취소할 소의 이익이 있다고 본다.
그런데 부수적 이익이 어떤 것인가에 관하여는 행정소송법 제12조 후문의 ‘법률상 이익’ 즉 회복되는 법률상 이익의 범위 및 의미와 관련하여 ①재산상 이익설, ② 비재산상 이익포함설, ③ 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화적 이익포함설 등이 있으나 지나치게 소의 이익의 범위를 좁히는 것은 바람직하지 않으므로 명예나 신용 등을 포함하는 후자가 타당하다고 생각한다.
(ⅱ) 판례
판례는 행정소송법 제12조의 ‘법률상 이익’을 전문의 그것(원고적격)과 후문의 그것(소의이익)을 구별하지 않고 모두 ‘당해 처분의 근거법률에 의해 보호되는 직접적이고 구체적인 이익’이라고 해석하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 것은 포함되지 않는다고 보고 있다. 그러나 전술한 바와 같이 원고적격에서보다 더 넓게 직접적이고 구체적인 이익을 파악하고 있다.
3) 실효된 처분이 소의 이익이 없는 원칙적인 경우
다수설과 판례는 실효된 처분의 경우 소의 이익이 없다고 보고 있는 것이 원칙이다.
4) 실효된 처분이지만 소의 이익이 있는 예외적인 경우
(가) 침해의 반복위험성이 있는 경우
헌법재판소는 경찰서 유치장 화장실의 구조가 인권침해의 위험이 있었는데, 마포경찰서에서 화장실의 구조를 개선하였다고 하더라도 전국적인 침해반복의 위험성이 있다고 하여 소의 이익을 긍정하였다.
(나) 회복할 수 있는 정당한 경제적 이익이 있는 경우
설문의 배경이 되는 대법원은 공장등록이 취소된 후 그 공장시설물이 철거되었다 하더라도 대도시 안의 공장을 지방으로 이전할 경우 조세특례제한법상의 세액공제 및 소득세 등의 감면혜택이 있고, 공업배치및공장설립에관한법률상의 간이한 이전절차 및 우선 입주의 혜택이 있는 경우, 그 공장등록취소처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 판시한 바 있다. 따라서 설문의 경우 실효되었더라도 소의 이익이 있다고 넓게 보아야 한다.
(다) 가중적 제재가 예정된 경우
변경전 전원합의체 판례는 가중적 제재가 법률이나 시행령에 규정된 경우에는 소의 이익을 긍정하였지만, 시행규칙이나 훈령에 규정된 경우에는 법적 성질이 행정규칙에 불과하므로 행정소송법 제12조 제2문의 법률상 이익이 없다고 판시하여 왔다. 그러나 이때도 기본권침해에 대한 현실적 위험성이 있으므로 소의 이익이 있을 수 있다는 반대의견이 있었고, 변경된 전원합의체 판결의 다수의견은 가중적 제재가 규정된 근거 규정의 성질과 무관하게 국민의 신속하고 실효적인 재판청구권을 위하여 소의 이익을 긍정하였다. 이런 판례의 변화는 바람직하며, 별개의견은 법규명령으로 파악하는 이론적 기초하에서 소의 이익을 긍정하자고 하였으므로 가장 바람직한 판시를 한 바 있다.
(라) 회복할 수 있는 정당한 사회적 지위가 있는 경우
최근에 대법원은 전원합의체 판결을 통하여 경기학원 이사장 취임승인에 대한 행정청의 직권취소 이후 이에 대한 취소소송 도중에 경기학원 이사장의 임기가 만료된 경우 소의 이익을 획일적으로 부정하던 종전의 판례의 입장을 변경하여 일정한 경우에는 행정소송법 제12조 제2문의 법률상 이익이 있음을 긍정하였다. ( 대법원 2007.7.19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결【임원취임승인취소처분】[공2007.8.15.(280),1291])
(마) 판례의 평석
처분이 기간만료, 목적의 달성, 대상물의 소멸, 사람의 사망이나 정년 도달 등의 사유로 실효된 경우 소의 이익이 없는 것이 원칙이나, 전술한 바와 같이 정당한 이익이 있는 경우에는 소의 이익이 인정될 수 있다는 예외적인 판례들이 점차 늘어나고 있다. 이러한 판례들의 등장은 단순히 개별적인 예외의 증가로 치부할 문제가 아니라, 행정소송법 제12조 제2문과 관련한 미시적이고도 소송체계적인 이해를 헌법 제27조의 재판청구권의 실질적ㆍ구체적 구현이라는 거시적인 이해와 연결하여 판례가 바람직한 방향으로 나아가고 있다고 평가할 것이다. 이는 최근 원고적격 확대화 경향 및 대상적격 확대화 경향과 동일한 맥락이라고 보아야 할 것이다. 다만, 아무리 법원의 역할이 국민의 재판청구권의 확대를 위하여 최대한 노력한다고 하여도 입법적인 한계를 벗어날 수는 없으므로 따라서 논란이 있기는 하지만, 행정소송법 제12조 제2문의 입법상 과오를 시정하여 동조문의 문구를 ‘정당한 이익’으로 개정하여 판례의 바람직한 변화들을 입법적으로 호응하는 것이 시급하다고 생각한다.
5) 사안의 적용
그런데 사안에서 침해반복의 위험이나, 가중적 제재가 예정된 경우라든가, 회복할 정당한 경제적 이익이나 사회적 지위 등이 있는 특별한 경우가 아니라면 실효된 처분에 대한 취소소송의 소의 이익이 없어 각하될 것이다.
따라서 을은 취소소송에서 국가배상청구소송으로 소변경을 신청하여야 한다.
4. 제소기간
사안에서 제소기간에 대하여는 특별한 문제가 없어 보인다.
5. 행정심판전치주의
행정심판은 임의적 전치주의이며, 역시 사안에서 특별히 문제되지는 않는다.
Ⅳ. 결 론
제 3 문. A 공연기획사는 연휴를 맞이하여 유명 가수 B를 초청하여 음악회를 열고자 계획하였다. 그런데 가수 B는 갑작스런 질병을 이유로 공연장에 나타나지 않았다. 공연장에 갔던 관람객들은 환불조치를 요구하였고, A사가 환불을 약속했음에도 분을 이기지 못해 거리를 점거하고 소동을 피웠으며 인근 상가의 간판을 떼어내어 도로에 바리케이트를 쳤다. 이 경우 경찰상 책임에 대하여 설명하시오. (25점)
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 경찰책임에 관한 일반이론
1. 경찰책임의 의의
경찰책임의 원칙은 경찰권은 경찰위험이나 경찰장해가 발생한 경우에 이에 대한 발생의 책임이 있는 자에 대하여만 발동되어야만 적법한 경찰재량의 행사라는 것이다.
2. 경찰책임의 유형
행위책임이란 원칙적으로 경찰상의 위해와 장애를 발생시킨 데 대해 행위로써 그 원인을 제공한 자에 대하여 하여야 한다는 것이다.
(1) 행위책임
이러한 행위책임은 이들 직접적인 행위자들 뿐만 아니라 이들과 지배․종속관계에 있는 감독자나 사용자에게도 인정된다. 이들 행위책임의 특징은 고의․과실유무를 따지지 않고 책임능력유무를 문제 삼지 않는다는 데에 있다. 이들 행위책임자에 해당하는가 하는 것은 조건설이나 상당인과관계설이 아니라 직접원인설에 의하여 판단하게 된다.
(2) 상태책임
상태책임이란 경찰위해나 장해를 제공한 측면을 행위뿐만이 아니라 위험발생원인 물건의 지배자에게도 그 원인을 찾아야 하므로 그에 대해서도 경찰책임을 발동시켜야 한다는 것이다.
상태책임은 물건 자체가 위험한 경우와 물건이 위험을 유발하는 유형으로 나뉜다. 상태책임은 물건에 대한 지배를 이유로 경찰책임을 묻는 것이므로 인정범위가 넓어 적절한 책임의 한정이 연구과제이다.
(3) 책임의 경합
행위책임과 행위책임 간, 상태책임과 행위책임 간, 상태책임과 행위책임 간 책임들이 동시에 존재할 수 있는데 이를 책임의 경합이라고 한다.
그 해결방안에 대하여는 행위책임자 우선설, 상태책임자 우선설, 책임이 경합하는 자가 우선한다는 학설 등이 있었지만, 최근에는 책임에 비례하기 보다는 위험을 제거하기에 장소적으로나 시간적으로 가장 근접한 자에게 경찰하명을 하여야 한다는 효율성의 원칙에 의하여 처리하는 입장이 다수설로서 타당하다.
Ⅲ. 사안의 적용
1. 행위책임
(1) 직접적인 행위책임
사안의 경우 행위책임자로서 거론될 수 있는 경우소동을 피운 관람객들, A 연예기획사, 가수 B 등이다. 그러나 행위책임의 경우 직접 인과관계에 의하여 적절한 인과관계의 한정이 필요하다. 통상적으로 상당인과관계가 기준이 되지만 경찰책임의 경우는 경찰위험발생에 직접적인 원인을 제공한 경우로 한정함이 타당하다. 그런데 설문의 경우 직접적인 행위책임은 관람객들에게만 인정되고 가수 B의 경우는 직접적인 인과관계가 인정되지 않는다고 보아야 한다.
(2) 감독행위책임
이는 감독행위책임자인 연예기획사의 경우도 마찬가지인데. 직접적인 인과관계가 인정되지 않으므로 감독행위책임조차도 지지 않는다고 할 것이다.
2. 상태책임
그러나 바리케이트로 이용된 상가 간판들의 경우 이들에 대한 소유자 인 상가 상인들의 경우는 이들 위험을 야기하는 간판에 대한 상태책임을 지게 될 것이다.
3. 비책임자에 대한 발동가부
지나가는 행인들인 경찰비책임자들에 대하여 위험제거를 위한 경찰하명을 하기 위하여는 법치국가적 관점에서 엄격한 요건을 충족하여야 한다. 그러나 사안의 경우 동 바리케이트는 행위책임자인 관람객들이나 상태책임자인 상가 상인들 또는 경찰 스스로 제거가 가능하므로 보충성의 원칙상 비책임자인 행인들에 대하여는 경찰하명을 발급할 수 없다.
4. 책임의 경합
사안에서 행위책임자인 관람객들과 상태책임자인 상가상인들의 책임이 경합하지만, 효율성의 원칙에 의하여 가장 경찰위험에 시간적으로나 장소적으로 근접해 있고 위험을 잘 제거할 수 있는 것은 관람객들이므로 이들에 대하여 위험을 제거할 것을 하명하는 것이 경찰재량을 적절하게 행사하는 것이 된다. 만일 관람객들이 모두 도주한 경우라면 상인들에게 하명하여야 하고, 다만, 경찰하명이 적법한 경우라면 이들에 대한 손실보상이 행하여져야 할 것이고, 위법한 하명이라면 국가배상이 행하여져야 할 것이다.
