권재열 경희대학교 법학전문대학원 교수
<총평>
제52회 사법시험 제2차시험 상법은 회사법, 상법총칙, 보험법에서 출제되었다. 출제된 영역만을 살펴보면 어음법에서 문제가 출제되지 않았다는 점과 보험법에서 복잡한 사례형 설문이 제시되었다는 점은 작년과 두드러지게 차이가 난다.
그러나 제52회 시험은 설문자체는 평이하게 보이지만 다양한 이론과 판례를 빠짐없이 그리고 균형있게 제시하여야만 고득점을 받을 수 있을 것으로 예상된다. 이 때문에 최근 몇 년간의 시험과 비교한다면 결코 쉽지 않은 수준의 설문으로 구성되어 있어 수험생들이 힘겨워하였을 것이다. 어쨌든 개인적으로 평가하자면, 제52회 시험은 응시자의 법적 지식과 사고를 제대로 평가할 수 있는 문제들이 출제되었으며, 그 출제된 문제도 매우 세련되고 변별력을 갖추고 있다.
이제 2차를 준비하는 수험자들에게 도움을 주기 위하여 근래 몇 년간 출제된 사법시험의 출제경향과 앞으로의 공부방법을 간단히 유형화시켜 보면 다음과 같다. 첫째, 시험일자를 기준으로 적어도 최근 2년간의 대법원 판례의 동향과 판시사항을 세밀하게 숙지하여야 한다. 사법시험이 일단 문제은행에 편입된 것을 선제하는 방식으로 출제된다는 점을 고려한다면 아무래도 시험위원들의 합의가 있어야 선제가 용이할 것임은 자명하다.
따라서 최근 몇 년 동안 주목할 만한 판례가 있었던 사안에 대해서는 시험위원간 합의를 이끌어내기가 비교적 용이할 것이다. 또한 2009년 법학전문대학원제도가 시행되고 난 이후부터 법학교육에서 판례공부의 중요성이 두드러지게 강조되고 있다.
이러한 시대적 변화에 부응하기 위해서는 단순히 판례의 요지만을 암기하기 보다는 판례의 주된 사실관계와 취지를 제대로 기억하여야만 2차 시험에서 당황하지 않을 것으로 예상된다.
둘째, 최근 들어 학설의 입장과 그러한 학설이 실제 사안에서 어떻게 적용되는지를 묻는 경향도 함께 두드러지고 있다. 판례의 중요성이 강조되면서도 동시에 이론의 비중도 함께 증가하는 것은 사례형으로만 출제할 수 있는 문제의 유형에 존재하는 내재적인 한계를 극복하겠다는 의지가 반영되어 있다. 따라서 적어도 상법의 경우 중요한 테마에 대한 학설은 치밀하게 기억하여야만 고득점할 수 있다.
<구체적 검토>
상법 <제1문>은 합병과 관련하여 생각할 수 있는 전형적인 설문으로 구성되어 있다. 구체적으로 살펴보면 <설문 1>은 합병반대주주가 취할 수 있는 수단을 묻고 있다. 대법원은 “현저하게 불공정한 합병비율을 정한 합병계약은 사법관계를 지배하는 신의성실의 원칙이나 공평의 원칙 등에 비추어 무효”라는 입장(대판 2008.1.10. 2007다64136)을 취하고 있다. 제시된 사안에 대한 구제수단은 합병등기를 전후하여 그 방법을 달리 제시하여야 한다(대판 1993.5.27. 92누14908). 말하자면, 합병계약을 승인만 한 단계와 합병등기까지 완료한 경우를 나누어서 검토하여야 한다. 전자의 경우에는 합병계약에서 가장 중요한 합병비율이 불공정함에도 불구하고 합병계약이 승인된 것은 다수결의 남용 또는 법령위반에 준하는 것으로 취급하여야 한다. 그러므로 결의내용상의 불공정성을 이유로 결의무효확인의 소를 제기할 수 있을 것으로 보인다. 한편 후자의 경우에는 합병비율의 불공정성은 전형적인 합병무효의 소의 원인이다(대판 2009.4.23. 2005다22701, 22718; 대판 2008.1.10. 2007다64136). 이밖에 주주총회에서 합병이 승인된 시점이라도 합병반대주주가 상법 제522조의3에 명시한 요건(예컨대, 주주총회 전에 회사에 대한 결의반대의사의 서면통지)을 이미 갖추었다면 그 총회결의일로 부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 주식매수청구를 할 수 있다.
<설문 2>는 상법상 의결권이 제한될 수 있는 경우에 해당하는지를 묻고 있다. 제시된 사항은 무의결권주, 자기주식, 주권을 공탁하지 않은 무기명주식, 감사선임시의 의결권제한의 경우에 해당하지 않기 때문에 상법 제369조 제3항(10% 초과 상호주)과 상법 제368조 제4항(특별이해관계인)이 적용되는지를 살펴보아야 할 것이다. 특별이해관계인의 여부를 판단하는 기준으로서 대법원 판례 중에는 개인법설을 취하는 것으로 읽히는 것도 있다(대판 2007.9.6. 2007다40000).
<설문 3>은 대판 2009.4.23. 2005다22701, 22718을 잘 알고 있는지를 묻고 있다. 동 판례는 대리인의 자격을 주주로 한정하는 취지의 주식회사의 정관 규정을 유효로 보되 법인주주는 물리적으로 주주총회에 참석할 수 없으므로 그 소속직원을 대리인으로 하여 의결권을 대리행사하는 것을 허용하는 취지이다.
<설문 4>는 자기주식취득금지의 예외에 해당하여 자기주식을 취득한 경우 전면적 휴지설에 따라 공익권은 인정되지 않겠지만(행사의 정지) 일부 자익권에 대해서는 그 인정여부가 논란이 되고 있어 이에 대한 소개가 있으면 좋은 점수를 받을 것으로 보인다. 이밖에 준비금의 자본전입으로 인한 무상주의 교부에는 자기주식에도 인정될 것이라는 점(상법 제461조 제2항) 및 주주총회의 결의에 관하여는 의결권없는 주주가 가진 주식의 수는 발행주식의 총수에 산입하지 아니한다는 것(상법 제371조 제1항)도 언급할 수 있다. 물론 자기주식이 제3자에게 이전되면 모든 권리는 부활한다는 것도 빠트리지 않아야 한다(대판 1992.9.8. 91누13670 참조).
상법 <제2문의 1>에서의 <설문 1>은 상호를 속용하는 양수인의 책임(상법 제42조, 제45조)을 논하는 전형적인 물음으로 구성되어 있다. 상호속용한 경우의 영업양수인과 영업양도인의 책임에 대해서는 여러 판례가 많이 나와 있기 때문에 이를 적절하게 인용하여 답안을 작성하는 것이 바람직하다.
<제2문의 1>에서의 <설문 2>는 등기상호권자가 미등기한 상호권자에 대하여 상호폐지와 손해배상을 청구할 수 있는지의 여부를 묻고 있다. 그러나 제시된 사안의 경우 미등기상호는 양도시 등기 하지 않아도 제3자에게 상호권주장이 가능하다는 점과 미등기상호가 등기상호보다 사용된 시점이 이전이라는 점(즉, 미등기상호사용자가 선사용자임)을 고려할 때 상호폐지와 손해배상청구권은 인정되기 어려운 것으로 보인다. 상호의 등기는 상호보호의 정도를 강화하는 수단에 지나지 않기 때문이다. 게다가 상법 제23조 제1항에서 규정된 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호라 함은 그 타인의 영업과 동종 영업에 사용되는 상호만을 한정하는 것은 아니지만 양 상호 전체를 비교 관찰하여 각 영업의 성질이나 내용, 영업방법, 수요자층 등에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있는 경우 등에 해당하여야만 일반 수요자들로 하여금 영업주체를 오인·혼동시킬 염려가 있는 것으로 된다(대판 2002. 2. 26. 2001다73879).
따라서 사안에서 개인사업으로 영위하는 이문건설과 주식회사로서 대형토목공사를 하는 이문토건의 경우 영업의 성질이나 내용, 수요자 층에서 상호 밀접한 관련성을 찾기가 쉽지 않아 영업주체를 오인?혼동시킬 염려가 없는 것으로 판단된다.
상법 <제2문의 2>에서의 <설문 1>은 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 권리를 포기하거나 제3자와 합의하는 경우 보험자대위권(상법 제682조)이 어떠한 영향을 받는지를 묻고 있다. 이와 관련하여 대법원 판례는 “손해보험계약에 있어 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우 피보험자는 보험자가 보험금을 지급하기 전까지는 자유로이 제3자로부터 손해배상을 받을 수” 있으며(대판 2000. 11. 10. 2000다29769), 만약 “보험자가 보험금액을 지급하여 위 대위의 효과가 발생하기 전에 피보험자 등이 제3자에 대한 권리를 행사하거나 처분한 경우에는 그 부분에 대하여는 보험자가 이를 대위할 수 없다”는 입장이다(대판 1981.7.7. 80다1643).
그리고 <설문 2>의 경우 보험법상 광범위하게 적용되는 이득금지의 원칙과 상법 제682조에 규정된 보험자대위제도의 취지를 고려할 때 이미 지급한 보험금 1억원 중에서 5천만 원을 부당이득한 것이 되므로 보험자는 그 부분에 대하여 반환청구를 할 수 있다.
