DUTY OF COMPETENCE

더 말할 나위없이 중요한 변호사의 능력에 관한 규정입니다. 얼마전까지만 해도 변호사의 이런 수임 “능력”에 관해 질문을 하는것조차 금기시되던 한국사회도, 점점 변호사 숫자가 늘어나면서 일반인들 사이에서 이런 우려가 현실로 나타나고 있는데요. 사실상 내가 선택하는 변호사가 실제로 내가 맡기려는 사건에 대해 얼마나 경험이 있는지, 제대로 뭘 알고는 있는건지에 대해 의문을 갖는 것은 의뢰인이 변호인의 법률서비스에 지불하는 비용에 비추어볼 때 너무도 당연하다고 하겠습니다.

ABA Rules에 명시되어 있고, 여러 판례에서 나타나고 있다시피, 이러한 변호사의 competence에 관련된 의무 위반시에는, (1) 변호사협회 차원의 징계; (2) 현 수임된 사건으로부터의 disqualification; 혹은 (3) malpractice로 인한 민사상의 책임등의 처벌을 받게 됩니다. 그렇다면 미국 변호사 윤리법상의 “competence” 란 무엇을 말하는 것일까요? 이는 법적 지식과 경험등 변호사 업무 수임에 필요한 적절한 준비상태를 일반적으로 포괄하는 넓은 개념으로 정의되고 있습니다.

이와 관련해서 ABA Rules와 판례들은, 형사법 전문 변호사가 특허관련 소송을 맡았다든지 하는 경우를 예로 들어, (1) 변호사비용을 물리지 않고 그 부분을 공부해서 의뢰인을 대리하든지 아니면; (2) 그 특허법에 관해 전문인 다른 변호사와 associate 할 경우 duty of competence를 다했다고 보고 있습니다.

DUTY TO COMMUNICATE

변호사협회에 가장 불만사례가 많이 접수된다는 duty to communicate입니다. 쉽게 말해 우리 변호사는 아무리 연락해도 전화를 안받는다는 경우가 대표적이겠지요. 이런 경우 client들은 상당히 감정적으로 변호사를 적대시하게되는 경우도 많은데요. 이는 일반적으로 의뢰인들의 심리가 “이렇게 많은 돈을 주고 있는데도 아무런 일도 하지않는것 아닌가”라는 방향으로 흘러가게끔 그들과 자주 communicate하지 않는 변호사들에게 책임이 있다고도 여겨집니다. 특히나 ABA Rules는 합의를 보자는 제안이 상대방에서 나온 경우, 이를 반드시 의뢰인에게 알려, 이를 인지한 상태에서의 최종 결정을 의뢰인이 내리게끔 하는 부분을 중요시 하고 있습니다. 이와 관련하여 아래 부분을 살펴보시지요.

SCOPE OF REPRESENTATION

이 부분은 어떤 결정을 변호사가 내리고, 또 어떤 결정은 반드시 의뢰인의 裁可를 득해야 하는가입니다. 일반적으로 the client makes decisions about her substantive right, while the lawyer makes decisions on procedural and legal strategy라고 합니다. 즉 형사사건에서 법정에 직접 나가서 진술할 것이냐 (헌법상의 권리를 포기하고), 혹은 합의를 보자는 제안을 받아들일 것이냐등의 결정은 개인의 substantive right와 관련된 부분이므로 client의 결정이겠지요. 하지만 어떤motion을 filing할 것이냐 혹은 어떤 discovery과정을 거칠것이냐등은 수임상황 속에서 변호인이 내릴 결정이 되겠습니다.

예를 들어 이런 경우를 볼까요. 몸짱으로 유명한 배우 상우씨는 어느날 막돼먹은 변호사 영애씨를 찾아와서 자신이 만취한 상태에서 차를 몰다가 여기저기 들이받고 도망쳤다고 고백하고는 자신의 변호를 부탁합니다. 그리고는 검사가 물어볼 경우 이를 모두 사실대로 증언해야 하는지 물어봅니다. 어떻게 알려줘야 할까요?

우선 수정헌법 5조상의 권리, 즉 불리한 증언을 하지 않을 권리에 대해서 알려줘야 할 것입니다 (형법칼럼 참조). 즉 상우씨는 원치않을 경우 법정에서의 증언을 거부할 권리가 있는 것입니다. 하지만 이런 조언에도 불구하고 상우씨가 법정에 서겠다고 결정하면, 그는 검사의 증언에 반드시 정직하게 대답해야만 하겠지요. 이렇듯 상우씨가 법정에 서야 하느냐 말아야 하느냐에 대한 것은 상우씨 본인의 substantive right에 관련된 부분으로, 여기에 관한 결정은 상우씨 혼자만이 내릴 수 있는 결정이 되겠습니다. 만일 상우씨가 법정에 서겠다고 하고는 자기가 한 행동에 대해서 거짓말을 하겠다고 하는 경우라면? 사실대로 증언할것을 설득해도 상우씨가 거짓 증언을 고집한다면 영애씨는 상우씨의 변호를 그만 둘 의무가 생기게 되는 것이겠지요.

DUTY ON WITHDRAWAL FROM REPRESENTATION

쉽게 이야기해서 수임을 포기해야만 할 경우와 관련된 의무입니다. 이런 경우 가장 대표적인 것으로는 의뢰인이 변호사를 해고하는 경우가 되겠습니다. 변호사가 짤릴 경우엔, fee 부분이 해결된다면 의뢰인의 사건업무와 관련된 모든 서류들을 돌려주어야 하는 의무도 있습니다.

그리고 반드시 수임을 포기해야만 하는 경우도 있는데요 (Mandatory Withdrawal). 만일 수임을 계속하게 되는 상황이 법을 어기게끔 되거나, 윤리법을 위반하게 되는 방향으로 진행된다면 이 수임은 반드시 포기되어야 하겠습니다. 위의 상우씨의 위증 부분이 바로 여기 해당되겠지요. 이부분의 대표적인 판례들로는 변호사 본인이 질병이나 다른 이유로 능력을 상실한 경우, 혹은 계속된 수임이 범죄나 범죄자를 더 양산할 경우등입니다.

예를 들어 막돼먹은 영애씨가 변호사 동건씨를 찾아가서는 성형외과 의사인 소영씨를 고소하겠다고 합니다. 동건씨가 사건을 좀 조사해보니 왠걸, 영애씨가 소영씨를 고소할 법적 근거가 전혀 없는 케이스였습니다. 이를 영애씨에게 알려주자 그녀 왈 “근거가 없어도 상관없어요. 고소해주세요. 저는 그 망할 여우같은 여편네가 변호사비용도 깨지고 고생도 하게 만들고 싶어요”라고 합니다. 이 경우 동건씨는 어떻게 대응해야 할까요. 바로 이런 경우, 동건씨는 반드시 수임을 포기해야만 하는데요. 왜냐하면 전혀 법적 근거나 소송가치가 없음을 알면서도 소송을 진행하는 경우로, 변호사 윤리법에 정면으로 위반될뿐더러 ABA Rules 11조에도 위배되는 행동이기 때문입니다.

다음주에는 수임의 포기가 변호사의 선택인 경우 및 변호사 광고에 관한 규정을 살펴보기로 하겠습니다.

<http://blog.naver.com/resjudicata?Redirect=Log&logNo=20089451649>

류영욱 미국변호사는…
변호사 자격: 캘리포니아, 뉴욕, 뉴저지, 워싱턴 DC州
연방 변호사 자격: 캘리포니아 연방법원, 뉴저지 연방법원, 국제 무역 재판소 (The Court of International Trade)
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군 현역제대 (1996)
학사, 서강대학교 (1999)
미시간 주립대 편입, 1년만에 우등졸업, B.A.(2000)
페이스 로스쿨, J.D.(2004)
- 공법학회 장학금(2002)
- 법률보좌 (Legal Fellow), 前 뉴욕주 상원의원 힐러리 클린턴 (2003) - 석면보상기금 법안, 국토방위법, 이민개혁법안 및 Native American 지위개선법안등에 참여.
- 회장, 국제법학회 (2003)
- 최우수 토론자상, 국제 형사법 Moot Court 프로그램 (2004)
Assistant Legal Officer, 국제 형사 재판소 (2004-2006)
법학석사, 조지타운 University Law Center (2006 - 2007)
Associate, Morrison & Foerster, LLP (~2008)
Associate Counsel, New Tropicana Estates (~2010)
Law Offices of Young W. Ryu (現)
-Member, Beverly Hills Bar Association
-Member, Los Angeles Bar Association
-Member, American Bar Association