◆형법 이의제기에 대한 출제위원의 답변
1. 문제 4번
이의제기: 지문4번의 경우 소극적 구성요건이란 위법성조각사유이지 ‘위법성’은 아니므로 이 지문도 틀렸다고 보인다. 소극적구성요건이란 통설이 말하는 위법성을 의미하는 게 아니라 정확히 말해서 ‘위법성조각사유’를 뜻하는 게 아닌가? 따라서 1,4번 복수정답 주장
답변: 적극적 구성요건해당성이란 통설이 말하는 구성요건해당성, 소극적 구성요건해당성이란 통설이 말하는 위법성조각사유의 부존재를 의미한다. 적극적 및 소극적 구성요건해당성이 있어야 총체적 불법구성요건해당성이 있게 된다. 따라서 소극적 구성요건요소가 없으면 위법성조각사유의 부존재가 없으므로 위법성이 조각되는 것이고 소극적 구성요건요소가 있으면 위법성조각사유가 없으므로 위법성이 인정된다. 이와 같이 소극적 구성요건요소이론에 의하면 구성요건해당성이 있는 행위는 위법성도 있기 때문에 구성요건해당성은 위법성의 인식근거가 아니라 존재근거이다. 즉, 구성요건해당성이 있는 행위는 항상 위법한 행위이다. 정답가안대로 최종정답 처리.
2. 문제 5번
이의제기: 지문 5번의 경우 책임의 경우 주관적으로 판단하므로 책임고의 조각하는 사유라고 보인다. 강요된 행위는 기대가능성이 없는 행위 중 형법상 예시하고 있는 경우에 불과하다고 보는 견해가 일반적이므로 이때도 마찬가지로 위와 같은 학설 대립이 있다고 봐야 한다. 따라서 5번 지문이 단정적으로 맞다고 볼 수는 없는 것 같다. 4,5번 복수정답 주장.
답변: 이의제기가 타당하다. 따라서 5번도 정답으로 인정해야 한다. 4,5번 복수정답 처리.
3. 문제 6번
이의제기: ㄹ지문에서 부진정부작위범 성립요건 중에서 보증인적 지위에 대한 기술이 빠져있다고 오답지문으로 처리한 것 같은데, 지문 상 기술내용은 행위정형의 동가치성에 관한 것이고 내용상 판례에 비추어보면 틀린 곳이 없고, 지문이 부진정부작위범의 성립요건 중 두 가지 모두를 요구하는 표현이 없고, 또한 동가치성만이 존재한다고 부진정부작위범이 성립한다는 뜻으로 표현하지도 않았으므로, 지문은 판례가 동가치성을 인정하는지 여부를 묻는 지문으로 볼 수 있으므로 틀렸다고 보기에는 무리가 있다.
답변: 판례에 의하면 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동가치가 있다는 것만으로는 부족하다. 예를 들어 동가치의 법익침해를 했다 하더라도 그 부작위가 정범과 동가치성이 있을 수 있고, 방조범과 동가치성이 있을 수 있다. 부작위에 의한 방조를 인정하는 판례들도 대부분 이런 취지이다. 정답가안대로 최종정답 처리.
4. 문제 11번
이의제기: 문제 ㄴ 지문. 이 사례의 경우 수뢰죄의 불능미수를 이론상으로 논할 수는 있겠지만 수뢰죄의 경우 미수범 처벌 규정이 없으므로 형법상 구성요건 자체가 존재하지 않는데 어떻게 구성요건해당성이 있다고 할 수 있나? 지문의 경우 이론상으로야 수뢰죄의 불능미수가 성립한다지만 우리 형법상 수뢰죄는 미수범 처벌 규정이 없으므로 ㄴ. 지문 역시 구성요건해당성이 없는 경우라고 해야 한다. 따라서 문제의 경우는 답을 고를 수 없는 문제가 된다.
답변: 형법 제129조의 수뢰죄의 구성요건은 기수범을 의미하므로 당연히 장애미수, 중지미수, 불능미수의 구성요건도 포함하는 개념이다. 그런데 수뢰죄의 미수범을 처벌하는 규정이 없기 때문에 이런 미수범이 처벌되지 않을 뿐이다. 따라서 수뢰죄의 불능미수의 구성요건해당성이라는 개념은 인정할 수 있되 이를 처벌규정하는 규정이 없어 처벌할 수 없을 뿐이다. 정답가안대로 최종정답 처리.
5. 문제 20번
이의제기: 지문 다. 사후의 승낙이 예상되어도 행위시에 승낙이 없으면 위법성이 조각되지 않는다는 지문은 해설에서 소개하고 있는 ‘사후 승낙이 예상되는 것만으로 추정적 승낙이 인정되지 않는다’는 지문에 비추어보면 틀렸다고 보기 힘든 면이 있다. 판례는 ‘사후 승낙이 예상되는 것만’이라는 것에 초점이 있고, 지문은 ‘행위시에 승낙이 없으면’ 에 초점이 있어 보입니다. 행위시에 승낙이 없다고 해도 추정적 승낙이 가능하고, 그 조건으로는 사후 승낙이 예상되는 것만으로는 부족하지만, 지문의 ‘사후 승낙이 예상되어도’를 ‘사후 승낙이 예상되는 것만’으로 해석할 수 는 없는 것 같다. 지문 상 표현은 다른 요건이 추가될 수 있는 여지가 있어 추정적 승낙이 성립할 수 있는 것으로 볼 수 있다.
답변: 지문은 행위시에 행위자에 승낙이 없으면 사후에 행위가자 승낙할 것으로 예상되어도 승낙에 의한 행위로 위빕성이 조각될 수 없다는 의미다. 그리고 추정적 승낙에 의한 위법성조각도 행위시에 승낙이 없을 것이라고 추정되어서는 인정되지 않고, 행위시에 승낙할 것이라고 추정될 경우에만 인정된다. 정답가안대로 최종정답 처리.
6. 문제 26번
이의제기: 지문 ㄷ. 견해는 반무의식상태설인데 c. 행위와 책임의 동시존재원칙에 반한다는 비판은 맞지 않는거 같다. 반무의식상태설도 행위도 책임의 동시존재를 인정하기 때문. 따라서 답이 없는 것 같다.
답변: 행위와 책임의 동시존재원칙이란 행위시에 책임능력이 있어야 함을 의미하지만 나아가 행위시에 존재하는 책임능력에 따라 처벌해야 한다는 의미도 포함된다. 심신미약상태의 경우에도 행위와 책임의 동시원칙을 따른다면 반드시 형벌을 감경해야 하는데, 이런 의미에서 ㄷ의 견해와 행위와 책임의 동시존재원칙에 반한다는 비판이 가능하다. 그리고 이 문제는 단답식으로 맞고 틀리는 것이 아니라 있는 보기 중에서 반드시 하나씩을 연결해야 하는 문제이기 때문에 가장 가까운 답을 골라야 한다. 정답가안대로 최종정답 처리.
7. 문제 36번
이의제기: 지문 4번의 경우 맞는 지문으로 볼 수 있으므로 정답 없음 처리해야 함. 업무상 비밀누설죄는 변호사를 대상으로 하지 변호인을 대상으로 하는 죄가 아니기 때문에 변호사 아닌 변호인은 본죄의 정범적격이 없어서 이 지문 역시 옳은 지문이기 때문. 업무상 비밀누설죄는 진정 신분범으로서, 변호사 아닌 변호인은 '변호사'가 아니므로 업무상 비밀누설죄의 주체가 될 수 없는 게 맞다고 생각한다.
답변: 답이 없다. “변호인도 주체가 될 수 있다”고 출제하려고 하였으나 “변호인은 주체가 될 수 없다”로 해서 이것도 맞는 지문이 되었다. 따라서 전부 정답처리.
8. 문제 37번
이의제기: 지문 라. 지문의 경우 일반적으로 삼자간 명의신탁은 신탁자와 상대방이 계약을 체결하고 수탁자 앞으로 이전등기를 하는 경우를 이르므로 양도인이 선의인 경우를 상정할 수 없게 된다. 양도인의 선악이 문제되는 경우는 계약명의신탁이라고 이르는 것이 일반적 입장이므로 이 지문 또한 틀리다고 처리해야한다. 삼자간 명의신탁의 경우는 선악불문 횡령죄 성립하는거 아닌가? 해설에 인용된 판례도 계약명의 신탁관련판례다. 따라서 답은 3번으로 되어야한다.
답변: 정확하게 말해 3자간 명의신탁은 2자간 명의신탁과 대비되는 개념이다. 3자간 명의신탁에는 중간생략등기형 명의신탁과 그렇지 않은 명의신탁이 있다. 그런데 중간생략등기형 명의신탁에서는 양도인이 선의인 경우가 없기 때문에 수탁자는 유효한 소유권을 취득할 수 없다. 중간생략등기형이 아닌 3자간 명의신탁 중에서도 양도인이 악의인 경우에는 수탁자가 유효한 소유권을 취득할 수 없다. 이에 비해 3자간 명의신탁에서 양도인이 선의인 경우 수탁자가 유효한 소유권을 취득하는데, 이 경우를 특별히 계약명의신탁이라고 명명하는 것이다. 따라서 정답은 2번이 맞다. 정답가안대로 최종정답 처리.
◆헌법 이의제기에 대한 출제위원의 답변
1. 문제 15번
이의제기: 지문 ⑤에서 '교과서 검인정도 사전검열의 일종이지만'이라는 문구가 들었는데도 옳은 지문으로 처리한 점에 이의를 제기한다. 헌법재판소는 89헌마88 사건에서 그러나 검열이라 함은 개인이 정보와 사상을 발표하기 이전에 국가기관이 미리 그 내용을 심사ㆍ선별하여 일정한 범위내에서 발표를 저지하는 것을 의미하므로 자신이 연구한 결과를 얼마든지 책자로서 발표할 수 있는 이 사건 교과서 문제와는 직접 관련이 없는 것이다. 라고 하며 검인정제도와 검열의 관련성을 부정하고 있으므로 틀린 지문으로 처리하는 것이 맞다고 생각한다.
답변: 지문 5는 권영성 교수의 저서 헌법학원론(2008년) 509면 각주 2번을 참고한 것이다. 89헌마88 결정에서 헌재는 교과서 검인정을 검열로 볼 수 없다고는 하면서 합헌을 결정했지만 이 사건에서의 헌법소원심판청구인의 변호인, 권영성 교수와 저는 교과서 검인정도 사전검열로 볼 수 있다는 학자로서의 의견이 가미된 것이라고 해석할 수 있다. 즉, "교과서의 검인정도 사전검열의 일종이지만(학자의 의견과 헌재결정문 내에서의 주장), 헌법재판소는 교과서검정을 국가의 교육정책에 관한 재량권의 행사로 해석하여 합헌결정을 한 바 있다."고 해석하면 완전히 틀린 지문이라고 볼 수 없다. 대법원도 국가가 주관하는 객관식 문제에서 명백하게 틀린 지문이 있다면 그것을 정답으로 해도 무방하다는 판결을 내린 적이 있다. 1번 지문이 명백하게 틀린 지문이므로 정답은 1번이 된다. 정답가안대로 최종정답 처리.
2. 문제 39번
이의제기: 문항은 옳지 않은 것을 고르는 문제인데 답은 옳은 것을 고른 것으로 되어있다. 따라서 답은 4번을 제외한 보기가 답이 되어야 한다.
답변: 답이 없다. “옳은 것”을 고르라는 출제를 하려고 했으나 “옳지 않은 것”으로 해서 설문이 잘못 되었다. 따라서 모두 정답으로 처리.
◆민법 이의제기에 대한 출제위원의 답변
1. 문제 21번
이의제기: (가)번 보기. (가)번 해설을 보니 변경 전 판례를 설시하고 있다. 그래서 지문에 단순히 ‘약정’이라고 등장하는데, 변경 후 판례는 명시적 약정 묵시적 약정으로 다 되는 것이 아니라 ‘명백한 합치’를 요구하고 있다. 그렇게 볼 때에 단순히 ‘약정’이라는 표현은 조금 불분명한 것 같고 해설에서 그 근거를 변경 전 판례를 들고 있는 점에서도 약간 불명확한 것 같다. 또한 해설에서 지문 마. 도 맞다고 해설이 나오는데 문제 보기에는 가,다,마 가 든 선택지가 없다.
답변: 맞는 지적이다. 해설을 다음과 같이 교체한다. (가) (O) 다만, 여기에서의 합의는 "명확한 의사의 합치"에 이르는 정도여야 하며, 그에 이르지 못한 경우는 인정하지 않는다는 것이 전원합의체 판결의 취지이다. (출처 : 대법원 2009.3.19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결【예금반환】 [공2009상,456]) 지문 (가)가 다소 표현이 불명확한 부분은 없지 않지만, 그렇다고 보다 명확한 답이나 복수정답을 인정할만한 다른 답이 없으므로 정답은 그대로 유지한다. 또한 다른 선택지는 모두 틀린 지문이 들어가 있어서 정답은 그대로 가도 문제 없다. 정답가안대로 최종정답 처리.
◆노동법 이의제기에 대한 출제위원의 답변
1. 문제 16번과 25번
이의제기: 지문 뒤에 (o) (x) 표시가 있어서 정오가 바르게 된 것을 고르는 문제로 보고 풀었는데, 정답을 그대로 표시해 놓은 거였다. 정오 자체도 문제 일부로 보는 것이 일반상식에 맞는 것이니 두 문제 모두 정답 없음이 되어야 마땅하다.
답변: 지문 뒤에 정답이 표시된 것을 편집 과정에서 발견 못해 삭제하지 못했기 때문이다. 정답이 그대로 노출되어 편집되었기 때문에 모두 정답으로 처리한다.
◆경제법 이의제기에 대한 출제위원의 답변
이의제기: 2번 지문 틀린지문. 1,2 복수정답이다. 법위반사실의 공표가 아니라 시정명령을 받은 사실의 공표이다.
답변: 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제5조 '시정조치' 조문을 보면 공정거래위원회는 제3조의2의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 시장지배적사업자에 대하여 가격의 인하, 당해의 중지, 시정명령을 받은사실의 공표, 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다고 되어있으므로 문리해석에 치중한다면 복수정답을 인정할 수 있다고 본다. 참고로 2004년 12월 31일 본조 개정전에는 '법위반 사실의 공표'라고 되어 있었으나 이 조문이 '시정명령을 받은 사실의 공표'로 개정되었으므로 이렇게 해석하는 것이 가능하다고 봄. 1,2번 복수정답 처리
