형법(刑法) CRIMINAL LAW
이번주부터는 미국법상의 형법에 대해 연재합니다. 미국 형법상의 사법권은 연방사법권 (Federal Jurisdiction)과 주州 사법권 (State Jurisdiction)으로 나뉘는데요. 연방형법에 의해 다뤄져야 하는 문제들은 ① 연방정부의 영토나 워싱턴 DC에서 일어난 사건, ② 주 사법지역에서 발생한 사건이나 헌법에 의해 연방정부의 형사권이 발동되는 경우, ③ 미국시민이 외국에서 형사범죄를 저지른 경우, 혹은 ④ 미국비행기나 미국배에서 일어난 사건 (Maritime Jurisdiction) 등입니다. 州 형사 사법권은 헌법에 보장된 경찰권 (Police Power)에 의해 보장되는데요. 일반적으로 당 형사범죄가 州 영토내에서 발생하거나 혹은 주 영토 밖에서 발생했더라도 이것이 궁극적으로 주 영토내에서 일어날 형사범죄의 前단계일 경우등엔 주 형사 사법권을 따르게 되겠습니다.
그렇다면 미국법에서 형사범죄를 구성하는 필수 요소는 무엇일까요? 그것은 바로 심행일치입니다.
심행일치 心行一致 - Concurrence of Actus Reus and Mens Rea
州별로 약간씩의 차이는 있으나, 일반적으로 앵글로 아메리칸 형사법을 관통하는 형사법상의 기본 구성요소로써 검찰측이 형사범죄자를 기소하기 위해 증명해야하는 것은 다음의 네가지가 되겠습니다: ① Actus Reus (범죄행동); ② Mens Rea (범의-犯意 혹은 범죄의도); ③ Concurrence (동시성- ①과 ②의); ④ Causation of harmful result (피해발생). 특히 ①과 ②, 그리고 그 둘이 동시에 발생해야 한다는 이 삼박자는 기본적으로 미국법상의 형사범죄를 구성하는 필수적인 요소입니다.
범죄행동 Actus Reus
너무도 당연스런 얘기지만, 형사법상의 범죄가 일어나려면 피고 스스로가 뭔가 범죄가 될만한 행동을 했겠지요? 바로 그 행동을 일컫는 라틴단어가Actus Reus입니다. 범죄행동을 저질렀을때 뿐 아니라, 정작 행동을 해야만 할때 하지 않는 것 역시도 범죄행동에 포함됩니다 (이를 부작위不作爲라고 번역한다는 것은 저도 이 글을 쓰며 처음 알았습니다).
실제 형사범 변호(Criminal Defense)를 하는데 있어서 범죄행동이 이슈가 되는 경우는 드물겠지요. 왜냐하면 대부분 피고의 범죄행동이 너무 확연한 경우들이 태반이니까요. 예를 들어 마약소지범, 음주운전범, 무기불법소지범 및 폭력범들의 변호에 있어서 범죄행동 자체가 법정에서 변호의 수단으로 이용될 수 있는 경우는 극히 제한되어 있을 것입니다. 오히려 현명한 형사법 전문 변호사라면 감경상황이라던가, 미국법상의 범죄의도 부분을 집요하게 물고 늘어져서 피고를 변호하는 경우가 대부분입니다.
범죄의도 Mens Rea
일반적으로 범죄의도가 있는 행동은 부주의나 과실에 의한 행동과 구분되어 형사범죄가 되는데요. 형사범죄를 구성하는 범죄의도에는; ① 특정의도 (Specific Intent) ② 일반의도 (General Intent) ③ 악의(?)(Malice) ④ 엄격책임 (Strict Liability)정도가 있겠습니다.
이들 중 가장 까다롭고 미국변호사 시험에도 자주 등장하는 것이 바로 ① 특정의도 입니다. 형사범죄에 해당되는 행동이, 그 특정한 행동을 취하게끔 만든 특정한 의도나 목적이 있을때 이를 특정의도 범죄(Specific Intent Crime)이라고 부르는데요. 이러한 특정의도 범죄에는 교사(敎唆), 미수(未遂), 공동모의(共同謀議), 1급살인, 폭행협박, 절도 및 강도, 주거침입 강도, 위조, 사기 및 횡령등이 있습니다.
강간죄(Rape)와 특정의도
예를 들자면 강간죄가 있겠습니다. 미국 Common law의 형법상 강간죄는 남편 아닌 남성이 여성의 동의없이 불법적으로 육체적 성관계를 맺는 것이라고 정의되는데요. 강간죄가 특정의도 범죄가 아닌 까닭은, 강간을 범한 피의자에게 그 강간행동을 행하는 특정한 목적이 따로 존재하는 것이 아니기 때문입니다. 다시 말해서 강간 그 자체가 범죄의 목적이지, 강간을 통해 어떤 다른 범죄를 달성하려는 것은 아니라는 이야기지요. 그러므로 이 경우 피의자가 술에 취해 있었다는 것은 오히려 피의자의 무모한 행동을 더 강조하는 불리한 증거가 될 수 있겠습니다.
따라서 만취상태는 일반의도 범죄인 강간죄의 감경사유가 될 수 없음
하지만 내가 자진해서 소주를 두병 먹고 완전히 취한 상태라 하더라도 특정의도 범죄에는 변호로 쓰일 수 있겠는데요. 이는 주거침입 강도(Burglary)를 통해서 설명하면 간단하겠습니다. 미국 형법상의 주거침입 강도는 주거침입 범죄부분과 일단 침입한 다음에 행해지는 2차범죄로 구성됩니다. 즉 주거침입을 하는 이유가 그 집안의 물건을 훔쳐나오는 특정한 의도로 행해지는 형태이지요. 따라서 특정의도가 범죄의 필수 구성요소인 이런 경우, 만일 피의자가 만취해 있었다면, 바로 그 2차적 범죄를 행할 특정의도가 불분명하다는 점을 이용해서 변호의 단서로 사용할 수가 있는 것입니다. 이와 다르게 특정의도를 가장 쉽게 설명할 방법이 뭘까 고민해봤는데요. 이렇게 이해하시면 될 듯 합니다; “어떤행동 with intent to do 어떤행동”이라면 특정의도 범죄이다.
오늘 이야기해 본 특정의도와 일반의도는, 지루하긴 하지만 미국 형법 전반을 이해하는 가장 중요한 시발점이기도 합니다. 이를 바탕으로 다음주부터는 본격적으로 흥미진진한 미국 형사범죄들을 판례를 중심으로 다뤄보겠습니다. 다음주 연재부터는 저의 오랜 친구인 뉴욕 맨하탄 Legal Aid의 고참이자 디렉터 변호사인 Michael Perkins가 실제로 가장 근래에 뉴욕주 법원에서 다뤄진 형사판례들을 한국 법률저널 연재를 위해 제공할 것을 약속해 왔습니다.
이밖의 Mens Rea에 대해서는 제 블로그에서 더 이야기하도록 하겠습니다. 많은 성원 부탁드립니다.
<http://blog.naver.com/resjudicata?Redirect=Log&logNo=20089451649>
류영욱 미국변호사는…
변호사 자격: 뉴욕, 뉴저지, 워싱턴 DC, 캘리포니아州
연방 변호사 자격: 뉴저지 연방법원, 국제 무역 재판소 (The Court of International Trade)
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군 현역제대 (1996)
학사, 서강대학교?(1999)
미시간 주립대 편입, 1년만에 우등졸업, B.A.(2000)
페이스 로스쿨, J.D.(2004)
- 공법학회 장학금(2002)
- 법률보좌 (Legal Fellow), 前 뉴욕주 상원의원 힐러리 클린턴 (2003) - 석면보상기금 법안, 국토방위법, 이민개혁법안 및 Native American 지위개선법안등에 참여.
- 회장, 국제법학회 (2003)
- 최우수 토론자상, 국제 형사법 Moot Court 프로그램 (2004)
Assistant Legal Officer, 국제 형사 재판소 (2004-2006)
법학석사, 조지타운 University Law Center (2006 - 2007)
Associate, Morrison & Foerster, LLP (~2008)
Associate, New Tropicana Estates, Inc (現)
정회원, 전미 변호사협회 산하 변호사 윤리 위원회 (現)
