노명선 성균관대학교 법학전문대학원 교수
금번 사법시험은 민법과 함께 형사소송법이 당락을 결정할 만큼 어려운 문제였다고 한다. 그러나 기본적으로 전문법칙과 현행법상 관련 규정간의 상호관계, 특히 미국의 형사소송법 이론과의 차이점을 알고 작성하였다면 고득점을 할 수 있었을 것이다.
먼저, 제1문과 〔제2문의 1〕-2는 전문증거의 개념을 제대로 알고 있는지를 묻고 있다.
문제 1-1은, 공범자인 乙에 대한 사경 및 검사작성의 피의자신문조서로서
먼저, 공범인 공동피고인에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 대해서, 다수설과 판례는 다른 공범자가 그 조서의 내용을 부인하면 제312조 제3항에 따라 증거로 할 수 없다고 한다. 이에 반해 소수설은 공범에 대한 경찰 피의자신문조서도 제312조 제4항을 적용해야한다고 한다. 다수설과 판례에 의하면 제312조 제3항에 의해 피고인이 내용을 부인하고 있으므로 증거능력이 없지만, 소수설에 따르면 그 공범자가 공동피고인이든 별개로 재판을 받아 증인의 지위에 있든 상관없이 제312조 제4항에 따라 증거능력이 판단되어야 할 것이다.
둘째, 검사작성의 피의자신문조서는, 제312조 제1항은 피고인이 된 피의자라고 하고 있는데 여기서 피고인은 당해 피고인만을 말하는가 아니면 공범으로 조사받고 함께 공동피고인으로 기소된 공범도 포함하는가의 문제가 있다. 이에 대해 제312조 제4항설과 제312조 제1항설의 대립이 있으나 공동피고인의 경우도 당해 피고인은 자신의 범죄사실에 관련된 다른 공동피고인의 진술에 대해 반대신문을 하여 법원이 그 진실성을 심사할 적정한 기회를 가지게 할 필요가 있다. 그런 의미에서 제312조 제4항을 적용하는 것이 타당하다. 실무상 공동피고인의 경우는 피고인신문시에 다른 공동피고인이 반대신문을 할 기회가 부여되고 있으므로 결국 반대신문의 기회는 피고인신문시에 부여되면 족하다고 해석된다.
1-2. 공동피고인의 법정진술의 증거능력
먼저, 乙의 법정자백진술은 증거능력을 갖는가. 이는 공범인 공동피고인인 乙의 증인적격은 있는가의 문제이다. 증인설과 피고인설, 절충설의 대립이 있고, 절충설이 타당하다 할 것이나 실무상 공범자인 공동피고인에 대한 피고인신문시에 다른 공범자가 반대신문을 하고 피고인설과 절충설은 사실상 차이가 없게 된다. 판례는 공범인 공동피고인의 진술에 대해서는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다고 하여 피고인설 내지는 절충설의 입장이라 할 수 있다. 결론적으로 피고인설이나 절충설의 입장에서 피고인에게 충분히 반대신문권이 보장되어 있었다면 증거능력을 인정할 수 있고, 다만 공범인 피고인이 일절 묵비권을 행사하는 등 반대신문권이 보장되지 않았다면 증거능력을 부정하여야 할 것이다.
둘째, 丙의 법정진술의 각 증거능력
⑴ 먼저, 신문방식으로, 공범자가 아닌 공동피고인의 경우는 별개의 사실로 기소되었으나 소송기술상의 문제로 병합심리 되고 있을 뿐이므로 다른 공동피고인과의 관계에서는 증인이라고 할 수 있다. 그러므로 증인신문방식으로 신문하여야 할 것이다.
⑵ 따라서 증인으로 선서 후 증언하여야 함에도 증인신문하지 않아 증거능력이 없다.
1-3. X의 증언과 사경작성의 A에 대한 진술조서의 증거능력
X의 증언은, ①“A가 ‘乙이 甲,에게 뇌물을 주는 것을 보았다’고 하여 이를 조서로 작성하였다”는 증언과 ②“甲도 ‘乙로부터 5,000만원을 받았다’고 진술하였고 이를 조서에 작성하였다“고 증언하고 있다.
먼저, 조사자의 전문증언은 증거능력을 인정할 수 있는가. ①과 같이 피고인 아닌 자의 법정외 진술을 조사자가 증언하는 경우 피고인 아닌 자가 공판정 외에서 행한 구두진술을 조사자가 듣고 법정에서 그 진술을 내용으로 증언하는 경우의 증거능력에 대해서는 제316조 제2항에서 규율하고 있다. 원진술자가 공판정에 출석할 수 없는 상황에서 원진술자의 공판정외 진술을 증거로 사용하는 방식에 대해 서면으로 진술한 경우를 규율하는 것이 제314조이고 구두로 행한 진술을 규율하는 것이 제316조이다.
한편, 서면진술을 규율한 제314조는 피고인의 진술이든 참고인의 진술이든 구별하지 않고 규율하는데 반해 법정외의 구두진술을 규율한 제316조는 피고인의 진술은 제316조 제1항에, 참고인의 진술은 제316조 제2항으로 구분하여 규율한다. 특히 제316조 제1항은 피고인이 공판정에 출석하는 경우에도 적용되므로 제314조와 똑같은 구조로 대비되지는 않으나 피고인이 공판정에서 진술할 수 없는 때에도 피고인의 공판정외 진술을 증거로 사용하는 방법으로 사용될 수 있다는 점에서 피고인의 서면진술에 관한 제314조와 관련된다. 제316조 제2항은 참고인의 공판정외 진술을 내용으로 하는 전문증언은 그 참고인이 공판정에서 진술할 수 없는 경우에만 증거로 할 수 있도록 하고 있다. 서면진술에 관한 제314조와 조문의 구조가 동일하다. 따라서 전문증언에 의해 참고인의 공판정외 진술 자체가 입증되어도 그 공판정 진술이 당시에 특히 신용할 만한 정황 하에서 행해졌다는 요건, 즉 특신상태가 인정되어야 증거로 할 수 있다.
②피고인 甲의 공판정외의 진술을 증언하는 경우
피고인의 진술을 내용으로 하는 전문증언은 제316조 제1항에 의해 증거로 할 수 있다. 제316조 제1항은 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문증언의 증거능력에 있어 피고인이 공판정에 출석할 수 없는 사정을 요건으로 하지 않는다. 따라서 피고인이 공판정에 출석한 경우에도 피고인의 공판정 진술과 다른 내용의 진술로서 피고인이 공판정 외에서 행한 진술을 전문증언의 형태로 증거로 사용할 수 있다. 제316조 제1항이 피고인의 공판정 진술 불능여부를 요건으로 하지 않으므로 피고인이 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에도 제316조 제1항에 의해 증거로 할 수 있다.
1-4. A가 乙의 지시를 받아 도찰한 녹화된 영상물의 증거능력 문제이다.
먼저, 사인의 위법수집증거능력의 문제이다. 미국에서는 Burdeau v. McDowell 사건에서 연방수정헌법 제4조가 국가기관의 위법행위에 대한 제한규정이고, 개인의 행위를 제한하는 규정이 아님을 전제로 개인이 불법하게 취득한 물건을 받아 검찰이 증거로 제출한 경우에도 증거로 사용할 수 있다고 한다.
둘째, 영상녹화물은, 영상녹화기라는 기계에 의해 기계적으로 기록되므로 영상녹화하는 과정에서는 재 전문증거의 문제가 발생하지 않는다. 사람의 진술이 개입되지 않았기 때문이다. 다만, 영상녹화된 내용에 따라 전문증거의 문제가 제기된다.
본문과 같이 乙이 丙에게 뇌물을 전달하는 장면을 휴대전화로 촬영한 현장 영상녹화물의 경우로서, 뇌물을 교부하는 행위는 사람의 진술이 아니고 행동 그 자체, 즉 하나의 상황이다. 따라서 진술이 없고 비진술증거이다.
이에 반해, 현장 영상녹화물에 사진이나 현장녹음과 마찬가지로 전문법칙을 적용하려는 시도로 진술증거설과 검증조서유추설이 주장된다. 그러나 현장 영상녹화물에는 사람의 진술이라는 것이 존재하지 않으므로 당연히 비진술증거이고, 진술증거설이나 검증조서유추설이 논거로서 주장하는 작성자의 조작가능성은 전문증거의 문제가 아니라 증거의 진정성 문제이므로 진정성 입증으로 해결하면 된다.
2문의 1.
1. 탐지견의 냄새 맡는 행위의 법적성격
임의수사와 강제수사의 한계와 관련하여, 형식설, 실질설, 적법절차기준설 등이 제시되고 있으나 일반적으로 임의수사는 상대방의 승낙을 전제로 하는 수사이지만 어느 정도 범위 내에서는 상대방의 의사에 반하여 수사를 할 필요성도 있으므로 상대방의 의사에 반하는지 유무, 실질적으로 그 법익을 침해하는지 여부 등을 기준으로 판단하는 실질설이 타당하다. 따라서 상대방이 반대의사를 표시하더라도 실질적으로 아무런 법익의 침해가 없다면 임의수사로서 허용된다는 개념정의가 되어 있다면 본건 사안과 같이 비록 상대방의 의사에 반하는 경우라도 경찰견의 냄새맡는 행위는 임의수사로서 허용된다고 답을 하여야 한다. 다만 많은 수험생들이 직무질문의 허용성 문제로 언급하였을 것으로 보이는데 채점과정에서 고려할 것으로 보인다.
2. 임의성의 증명과 전문증거
⑴자유로운 증명
진술의 임의성에 대한 증명에 대하여는 엄격한 증명을 요한다고 해석하는 견해, 소송법적 사실에 불과하므로 자유로운 증명으로 족하다고 해석하는 견해, 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 장기화, 기망 등과 같이 중대한 위법이 주장되는 경우는 엄격한 증명을, 기타의 사유에는 자유로운 증명으로 족하다고 해석하는 견해 등으로 나뉜다.
증거능력과 같은 소송법적 사실을 인정하기 위한 증거를 모두 공판정에서 엄격한 규정에 따른 증거조사를 할 필요도 없다. 따라서 자유로운 증명으로 족하다고 하는 것이 타당하다. 판례도「자백의 임의성은 조서의 형식, 내용, 진술자의 신분, 사회적 지위, 지능정도, 기타 여러 가지 사정을 참작하여 법원이 자유롭게 판단할 수 있다」고 한다.
⑵ 전문증거인지 여부
전문증거란 진술증거를 그 진술내용이 진실임을 입증하기 위해 사용하는 경우에만 해당된다. 예컨대 피고인이 ‘나는 화성인이다’라고 말하였다고 하자. 피고인의 이 말을 피고인이 진실로 화성인임을 증명하고자 사용하려 하는 경우 비로소 그 말은 전문증거이다.
설문에서와 같이 ‘마음대로 찾아보라’고 한 진술 그 자체를 입증하고 이를 통해 승낙이 있었다는 점을 입증하려 한 때에는 전문증거가 아니고 따라서 검사의 주장은 정당하다.
2문의2
1-(가) 공소장은 예비적, 택일적 기재가 가능하며, 판례는 동일성을 요하지 않는다고 한다. 예비적 기재의 경우 법원은 검사의 판단순위에 제약을 받는다. 주위적 청구 부분을 판단하지 않고 예비적 청구부분을 먼저 판단할 수 없다. 주위적 청구부분을 유죄로 판단하는 경우 예비적 부분에 대하여 판단할 필요가 없지만 예비적 청구부분을 유죄로 하는 경우에는 주위적 청구부분에 대하여 그 이유를 판단하여야 한다. 택일적 기재는 어느 것이든 유죄판단을 하면 되고, 다른 부분에 대하여 판단할 필요도 없고, 검사가 유죄인정하지 않은 부분을 들어 상소할 수도 없다. 다만 예비적?택일적 공소사실 모두에 대하여 무죄를 선고하는 경우에는 모두 판단하여야 한다. 이러한 기준에 따라 설문의 경우 예비적 기재와 택일적 기재를 나누어 설명하면 될 것이다.
1-(나) 항소의 경우에도 택일적으로 살인 및 절도죄를 추가하는 공소장변경을 하여 법원이 택일적으로 공소제기된 살인 및 절도죄에 대하여 유죄로 인정한 이상 검사는 중한 강도살인죄를 유죄로 인정하지 아니한 것이 위법이라는 이유로 상소할 수 없지만 주위적 청구를 무죄하고 예비적 청구만을 인정한 경우 검사는 주위적 청구 무죄를 다투면서 항소할 수 있다.
2문은, 일사부재리 효력의 객관적 범위에 관한 문제로, 동일성을 판단하는 기준에 대하여 죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설, 기본적 사실동일설 등의 대립이 있고, 다수설은 기본적 사실동일설의 입장이다. 판례는 기본적 사실동일설에 대하여 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 하여 강도상해죄와 장물취득죄의 동일성을 부인하고 있다. 장물보관죄와 절도죄는 기본적 사실관계가 동일하므로 어느 학설에 의하더라도 물의 없이 면소판결하여야 한다는 결론을 도출 할 수 있을 것이다.
