백태승(法博. 연세대 법대, 법학전문대학원 교수)
(목차)
I. 제51회 사법시험 민법문제에 대한 총평
II. 문제에 대한 분석
III. 중요논점
1. 제1문
설문 1
설문 2
설문 3
2. 제2문
[제2문의 1]
설문1
설문2
[제2문의 2]
설문 1
설문 2
3. 제3문
설문 1
설문 2
(가)
(나)
설문 3
I. 제51회 사법시험 민법문제에 대한 총평
사법시험 2차의 마지막 날인 지난 6월 25일 민법과목이 오전과 오후에 걸쳐 3시간 동안 치러졌다. 시험이 끝난 후 법률저널이 조사한 수험생들의 체감난이도에 의하면 민법이 제일 어려웠다는 평가이다. 문제 자체가 어렵기 보다 질문이 세분화되어 오히려 시간조정에 애를 먹을 것으로 추측된다. 이제 곧 12명의 시험위원들이 채점에 들어가 9월 초쯤 끝나면 아마 민법과목에 대한 점수가 당락을 판가름 할 것으로 보인다.
이번 2009년 제51회 사법시험 민법문제는 지난해 사법시험의 문제 유형과 유사하게 출제되었다. 민법 배점이 150점으로 증대 된 첫해인 2007년(제49회) 이어서 지난해 제50회 사법시험 패턴을 그대로 유지, 3문제 모두 사례문제로 출제되었다. 그리고 제2문은 지난해 처럼 2개의 작은 쟁점 사례로 출제되었다. 또한 세문제의 배점이 문제 마다 작은 질문에 대한 배점으로 세분화 되어 출제된 것도 지난해와 마찬가지이다. 배점이 세분화되다 보니 시험위원들의 채점이 오래 걸리고 그 어려움은 더욱 클 것으로 예상된다. 지난 제49회 때에는 배점이 8점인 문제도 있어 필자가 이를 비판 한 바가 있으나 이번에는 최소단위배점이 지난해와 같이 10점에서부터 15점, 20점 등으로 다양하게 구성되었다. 이번 사법시험 민법문제는 쟁점면에서 보면 민법의 어느 한편에 치우치지 않고 전편에 걸쳐 있어 충실히 민법 공부를 한 자라면 당황하지 않고 큰 어려움이 없이 논술하였을 것이라고 판단된다. 다만 구석구석 언급할 부분이 많아서 쟁점간의 연결고리와 함께 논리적 판단능력이 중시될 것이고 한편 핵심논점 위주로 답안의 강약을 살려 요령있게 기술하지 않으면 시간조정에 실패할 수도 있었을 것이다. 한가지 아쉬운 것은 쟁점을 수험생들이 이를 스스로 찾게하는 출제라기 보다는 쟁점을 대부분 제시하고 그 근거를 질문하였고 또 쟁점에 대한 질문이 지나치게 세분화되다 보니 오히려 객관식형 사례에 적합한 문제가 출제되었다. 특히 2문의2 및 제3문의 설문3이 그렇다. 이와같은 출제는 채점에 대한 수험생의 의구심은 다소 불식(拂拭)되겠지만 분쟁해결능력 측정면에서 보면 바람직한 출제라 볼 수 없을 것이다. 중요쟁점을 아우른 큰 사례문제로써 수험생들에게 스스로 쟁점을 찾게 하고 또 이에 대한 해결능력을 평가하는 출제가 바람직 할 것이다.
민법 배점이 150점인 것을 고려하면 앞으로 제49회～제51회와 같은 출제방식이 당분간 계속되리라 전망된다. 따라서 기본서를 통하여 민법 전반을 잘 정독, 이해하고 민법의 각 주제가 현실의 분쟁에 어떻게 대입되는지에 대한 훈련은 반드시 필요할 것이다. 그리고 최근 판례에서 깊이 있게 다룬 사안과 재산법과 친족상속법의 쟁점이 연결되는 사례는 더욱 유의하여 대비하여야 할 것이다.
II. 문제에 대한 분석
전체적으로 이번 사법시험 2차 민법문제는 민법전분야의 쟁점을 아우를 수 있어 대체로 무난하다고 평할 수 있을 것이다. 그 문제의 난이도는 지난해와 거의 비슷한 수준이다. 그 핵심논점 별로 관찰하면, 제1문은 민법 재산법과 친족법 등 민법 전반에 걸쳐 있다. 그러나 아쉽게도 친족상속법 분야는 쟁점의 비중이 그리 크지 않은 부분에서 출제되었다. 제2문의 1은 채권총론, 제2문2는 채권법각론, 제3문 중 1, 2는 물권법, 2는 채권법각론의 분야에서 출제되었다. 재산법 중 물권법, 특히 저당권의 비중이 다소 두드러져 보인다. 질문방식은 대부분 당사자의 주장 내지 청구의 당부(當否)와 당사자의 법률관계를 묻고 있다. 특히 제2문의 2는 지난해 사무관리와 위임 분야에서 출제되었는 바 이번에도 수험생들이 평소 눈여겨 보지 않는 조합(組合)에서 출제되었다. 제2문의 2는 이제 민법학습의 시각지대를 없애려는 출제의도인 모양이다. 그러나 기본적으로 법적판단능력을 갖추면 법전을 참조하여 충분히 답할 수 있는 비교적 난이도가 가벼운 문제이다.
답안 작성에서 각각의 질문에 대한 배점이 세분화 되어 있기 때문에 질문 순서대로 또박또박 목차를 구성하는 것이 적절하다 할 것이다. 즉, 각각의 질문 안에서 쟁점을 정리하고 또 그 논점을 연결지어 그 근거를 검토하는 것이 현명하다. 쟁점을 다소 벗어나 일반론을 피력한 다음에 마지막에 ‘사안의 해결’로 묶어서 한꺼번에 답하는 것은 채점의 어려움과 배점을 고려하고 시간안배를 생각하면 매우 어리석은 답안구성이다.
III. 중요논점 해설
1. 제1문
(1) 설문 1
주택에 대한 乙명의 1/2지분 말소청구가부와 관련하여 부부간의 계약취소권(826조)이 가능하지를 검토하고 민법 제829조 제2항 및 제3항의 문제점을 사안에 대입하여 검토하여야 할 것이다.
우리나라에서 부부가 될 당사자가 사안과 같이 부부간의 재산관계를 정하는 약정은 별로 활용되지 않는 것이 현실이다. 우리의 관습에 아직 생소하여 이에 대한 인식이 부족할 뿐 아니라 그 체결시기를 혼인 전으로 한정하고 혼인 후에 변경하는 것을 금지하고 있어 이 제도를 이용할 여지가 좁기 때문이다.
(2) 설문 2
丁 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하기 위해서는 우선 乙이 주택전체에 대해 丙에게 근저당권을 설정해주었기 때문에 甲의 지분에 대한 유권대리가 성립하는지 문제되며, 이는 곧 乙의 행위가 일상가사대리권(제827조 제1항)의 범위내인지가 문제된다. 부정된다면 乙의 일상가사대리권을 기본대리권으로 한 표현대리(제126조)를 인정할 수 있는지가 집중검토되어야 한다. 이 점이 긍정되면 丁은 甲의 주택에 대해 1/2 지분에 한해 소유권을 취득하여 甲과 공유하게 된다.
日常家事代理權을 기본대리권으로 하여 민법 제126조의 표현대리가 적용될 것인가에 대하여다수설?판례는 일상가사대리권을 法定代理權으로 보고 이를 기본대리권으로 하여 제126조의 적용을 肯定하는 견해이다. 특히, 판례는 그 행위의 목적, 부부관계의 모습을 묻지 않고, 벌률행위의 성질이나 금액의 다과를 기준으로 추상적으로 판단한다. 따라서 판례는 거액을 차용하는 행위, 사안과 같은 처분행위나 담보제공행위 등은 일상가사가 아니라고 본다. 그러므로 이와 같이 일상가사대리권을 벗어난 행위에 대해 그 가사대리권을 基本代理權으로 하여 제126조의 적용을 긍정하고 있으며, 다만 그 표현대리의 성부판단을 '정당한 사유' 유무에 집중하고 있다. 이에 반하여 소수설은 부부관계의 모습에 따라 일상가사의 범위를 탄력적으로 확대해석하고 제126조의 적용을 원칙적으로 否定한다. 즉, 일상가사의 범위를 부부측에서 본 개별적?구체적인 범위와 사회통념에 기초한 일반?추상적 범위 내에 있는 경우에만 表見代理規定을 유추적용하여야 하며, 그 밖의 경우에는 代理一般理論에 따라 대리권수여가 있는 경우에만 그것을 기초로 제126조의 표현대리가 적용되어야 한다는 견해이다(김주수, 친족상속법, 2005, 165면 ; 서울고법 1972.9.21, 72나286).
(3) 설문 3
丙이 戊명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이 정당한지 판단하기 위해서는 우선 丙과 丁의 약정의 의미를 검토하여야 한다. 즉 위임과 명의신탁 약정으로 본다면 경매절차에서 낙찰인이 신탁자인 丙인지 수탁자인 丁인지 문제된다. 마지막으로 戊가 소유권을 취득하는지는 소유권자 귀속에 따라 결론이 날 것이다.
여기서 핵심논점은 담보권실행경매에서 명의신탁관계가 성립될 수 있을 것인가이다. 대판 2005. 4. 29, 2005다664는 이를 긍정하며 소유권귀속관계를 판시한다. 즉, “부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다”고 판시한다.
사안에서 丙과 丁의 명의신탁은 이른바 계약명의신탁의 한 형태로 보아야 하며 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 의거 丁은 유효하게 위 주택을 취득하며 丁으로부터 위 주택을 이전받은 戊 또한 소유권을 유효하게 취득할 것이다. 丙은 戊명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하지 못한다 할 것이다.
2. 제2문의 1
(1) 설문 1
1) 甲의 양도금지특약의 항변과 상계의 항변의 타당성이 문제되나 후자인 민법 제498조에 의한 상계금지에 대한 논점의 비중이 상대적으로 훨씬 크다 할 것이다. 어려운 주제이기 때문에 이에 대한 판례의 변화를 잘 논술하면 고득점 할 것이다. 사안처럼 상계에 의한 담보로서의 기대이익을 가지고 있는 甲과 압류의 실효성을 확보하려는 압류채권자 丙의 이해가 정면 충돌된다. 민법 제498조(지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지)는 상계의 담보적 기능에 일정한 제한을 가하는 규정이다. 그런데 동 규정의 해석, 상계의 허용여부 내지 상계적상의 범위에 관하여 그동안 일본학계의 영향을 받아 우리 학설의 대립이 심하였고, 판례 역시 약간의 변천이 있었다.
판례는 초기에 양 채권이 상계적상에 있다고 하더라도 아직 그에 기한 상계의 의사표시가 있기 전에 수동채권에 관하여 압류명령이 있으면 제3채무자는 상계를 하지 못한다(大判 1972. 12. 26. 72다2117)고 하여 압류채권자를 보호하는 태도를 취한 바 있다.
그 후 전원합의체 판결을 통하여 압류명령이 있기 전에 두 채권이 상계적상에 있었으면 압류명령 후에 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다(大判 1973. 11. 13. 73다518)라고 하여 종전의 태도를 완화하여 ‘상계적상시설’ 의 입장을 취하였으며,
최근에는 “압류 당시에는 상계적상에 있지 않더라도 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 후에 상계적상에 도달한 후에 상계를 함으로써 압류채권자에게 대항할 수 있다.”(대판 1982.6.22, 82다카200; 大判 1987. 7. 7. 86다카2762 등)라고 하여 ‘변제기선도래설’ 을 취하고 있다. 다만 제3채무자에게 동시이행항변권이 있는 경우에 대하여 판례는 자동채권의 발생의 기초가 되는 원인은 수동채권이 가압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었으면, 그 자동채권은 민법 제498조 소정의 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권에 해당하지 아니한다(大判 2001. 3. 27. 2000다43819 등)고 판시하고 있다. 즉, 자동채권과 수동채권이 원래 동시이행관계에 있는 것이면 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있고 이 경우 자동채권은 압류 당시 구체적으로 발생하지 않았어도 그것이 발생하는 기초되는 원인이 압류 전에 성립하고 있었으면 족하다고 하여 더욱 더 상계의 허용범위를 넓히는 태도를 취하고 있다.
일부 학설은 이 판례의 태도를 종래 변제기 기준설에서 무제한설의 입장으로 변화되었다고도 표현하나, 변제기 기준설에 의하더라도 마찬가지로 설명이 가능할 것이다. 동시이행관계에 있는 채권은 사실상 그 변제기가 같다고 할 수 있기 때문이다.
2) 양도금지특약항변의 타당성에서 민법 제449조 제2항 단서의 의미에 대하여 검토되어야 할 것이다. 판례와 일부학설은 ‘善意는 善意? 無重過失을 의미한다’고 본다(대판 1996.6.28, 96다18281; 대판 2003.1.24, 2000다5336,5343 등). 다른 학설도 있음을 유념하여 표현하여야 할 것이다.
3) 요컨대 甲의 양도금지특약의 항변은 丙이 제449조 제2항 단서의 보호받는 제3자에 해당될 수 있어 타당하지 못하지만 상계항변은 판례의 태도를 따를 때 타당하다 할 것이다.
(2) 설문 2
민법 제451조 제1항에 대한 문제를 사안에 대입하여 보다 상세히 분석하여 언급하여야 할 것이다. ‘異議를 보류하지 않고 행한 승낙’이란 채권의 불성립, 변제 등 소멸 기타의 항변을 보류하고 있음을 밝히지 않고 단순히 승락한 것을 가리킨다. 이 규정의 취지에 대하여 승락에 공신력을 인정한 것인지, 소극적인 항변 절단의 효과를 규정한 것인지 학설상 다투어 진다. 또한 제451조 제1항의 양수인 보호요건과 관련하여도 선의면 족한지, 善意? 無過失을 요하는지, 아니면 판례처럼 악의나 중과실은 아니어야 하는지에 따라 답안의 결론이 달라질 것이다.
3. 제2문의 2
(1) 쟁점은 비교적 단순하다. 조합채무에 대한 조합원의 책임이 문제된다.
설문 1의 조합채무에 대한 책임에서 조합채무도 전조합원에게 합유적으로 귀속한다. 한편 각 조합원도 그에 대하여 책임을 져야한다. 양 책임은 병존적이라고 보아야 할 것이다. 한편 민법은 채권자 丁이 조합원 甲, 乙, 丙에게 변제를 청구하는 경우에 관하여 특칙을 규정한다. 즉, 우선 각 조합원의 채무분담비율에 관하여 원칙적으로 각 조합원은 손실분담의 비율로 조합채무에 대하여 분할책임을 지지만(제408조), 조합채권자가 그 비율을 알지 못하는 경우에는 각 조합원에게 균등하게 분할 액(사안은 2,000만원)을 청구할 수 있다(제712조). 다만 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대채무를 인정하여야 할 것이다(대판 1991. 11.22, 91다30705; 1992.11.27, 92다30405).
(2) 설문1에서 甲, 乙, 丙은 조합채권자 甲에게 분할책임을 지나 甲이 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각자 2천만원씩의 책임을 진다.
설문 2에서 丁은 조합원 甲의 채권자로서 조합채권자가 아닌 조합원 개인의 채권자이다. 이 경우 丁은 甲의 조합지분에 대해 압류를 할 수 있겠으나 별도로 조합재산 전체에 대하여도 압류할 수 있는지 문제된다.丁은 甲의 개인의 채권자에 불과하므로 甲의 합유지분에 대해서만 개별적으로 압류할 수 있을 뿐이고, 조합재산 전체에 대해서는 압류할 수 없을 것이다.
4. 제3문
(1) 설문 1
사안에서 물상보증인 丙은 자신의 아파트에 설정된 A의 저당권이 실행됨으로써 주채무자 甲에게 구상권 및 변제자 대위권(482조)을 행사 할 수 있고, 저당권이 실행되지 않은 乙에게도 구상권 및 변제자 대위권(482조)을 행사 할 수 있다. 그러므로 丙이 채권자 A를 대위하는데 이 경우 대위의 부기등기 없이 당연히 대위하므로 乙은 A명의의 저당권설정등기말소청구를 할 수 없다 할 것이다(482조 제1항, 동조 제2항 5호). 판례도 마찬가지 취지이다( 대판 2001.6.1, 2001다21854 참조). 즉, 공동저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우 물상보증인의 변제자대위와 그 후순위저당권자의 물상대위에 관한 법리 및 물상보증인이 대위취득한 다른 물상보증인 소유의 부동산에 대한 선순위저당권설정등기에 대하여 그 피담보채무가 소멸하였다는 이유로 말소청구를 할 수 있는지에 대하여 이를 부정한다.
(2) 설문2 (가)
객관식 출제에서 흔히 볼 수 있는 출제를 사례화하여 출제했을 뿐이다. 핵심쟁점은 ‘물상보증인의 변제자대위(제481조, 482조)와 공동저당의 후순위저당권자의 대위(제368조)의 충돌문제’이다. 이는 공동저당물의 일부가 사안처럼 채무자 甲의 소유가 아닌 경우에도 제386조 제2항 후문의 법리가 적용될 것인가의 문제이다. 이에 대하여는 학설은 (i) 변제자대위우선설, (ii) 후순위저당권자우선설, (iii) 선등기우선설 등 여러 견해로 다투어지나 판례는 일본 판례와 같이 물상보증인의 변제자대위우선설을 따르고 있다(대판 1994.5.10, 93다25417; 대결 1995.6.13, 95다500; 대판 1996.3.8, 95다36596).
사안에서 A는 현재 3천만원의 채권을 변제받지 못하고 있으므로 3천만원에 대해 동시배당으로 乙에서 2천만원을 丙에서 1천만원이 배당되어야 한다(368조 제1항).
따라서 乙 소유 아파트 나머지 낙찰대금 1억원은 판례에 따르면 물상보증인 乙에게 귀속될 것이다.
(3) 설문2 (나)
관련 대판(전) 2003. 12.18, 98다43601을 참조하기 바란다. 즉, 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부에 대하여 “동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다” 라고 판시한다. 이 전원합의체판결의 다수의견에 대하여 반대의견 및 보충의견이 있다.
(4) 설문 3
객관식에서 많이 출제되는 문제이다. 관련 판례로는 대판 1989.1.17, 88다카143; 대판 1996.1.26, 95다33308)참조.
