2009년도 행정고시 제2차시험 문제해설

행정법(재경직) 

성봉근 슈페리어법학원, 한림법학원

※ 여객자동차 운수사업법

제1조(목적) 이 법은 여객자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 원할한 운송과 여객자동차 운수사업의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진하는 것을 목적으로 한다.

Ⅰ. 논점의 정리¹⁾

Ⅱ. 설문(1)에 대하여 - 제3자인 갑의 시외버스운송사업면허취소소송의 적법성

1. 제3자의 원고적격

(1) 행정소송법 제12조 제1문의 법률상 이익에 관한 학설

1) 권리구제설

이 견해는 처분 등으로 인하여 권리가 침해된 자만이 항고소송을 제기할 수 있는 원고적격을 갖는다는 견해이다. 항고소송의 목적을 위법한 처분에 의해 침해된 권리의 회복에 있다고 보는 데 근거하고 있다.

2) 법률상 보호이익설

이 견해는 처분의 근거 내지 관계실정법규범의 취지와 보호목적을 기준으로 하여 관계법이 공익뿐만 아니라 개인의 이익도 보호하고 있다고 해석되는 경우에는 항고소송의 원고적격이 있는 것으로 본다. 항고소송을 관계법에 의해 보호되고 있는 이익의 구제수단으로 보고 법에 의해 보호되고 있는 이익이 침해된 자에게는 소송을 통하여 침해된 법적 이익을 구제할 수 있는 길이 주어져야 한다는 데 근거한다.

3) 보호가치이익설

이 견해는 실체법을 준거로 하는 것이 아니라 소송법적 관점에서 재판에 의하여 보호할 만한 가치가 있는 이익이 침해된 자는 항고소송의 원고적격이 있다고 본다. 이 견해는 원고적격의 문제는 소송법상의 문제라는 것에 근거하고 있다.

4) 적법성보장설

 이 견해는 항고소송의 주된 기능을 행정통제에서 찾고 처분의 위법성을 다툴 적합한 이익을 갖는 자에게 원고적격을 인정하는 견해이다. 이 견해는 항고소송을 행정의 적법성을 통제하는 객관소송으로 보는 것에 근거하고 있다. 이렇게 항고소송을 객관적 소송으로 이해한다면 논리적 귀결로서 누구든지 항고소송을 제기할 수 있도록 하여야 할 것이지만 이렇게 하면 항고소송이 민중소송이 되고 소송이 폭주하여 법원의 재판부담이 과도하게 될 것이기 때문에 원고적격을 일정한 범위로 제한하여야 한다고 본다.

5) 검 토

현행 행정소송법이 항고소송을 주관적 소송으로 규정하고 있고, 원고적격을 법률상 이익이 침해된 자에게 있다고 규정하고 있으므로 법률상 보호 이익설이 타당하다. 다만, 최근에 판례는 법률상 보호 이익설에 말하는 근거법률을 될 수 있는 한 개인에게 유리하게 확대해석하고 기본권까지 고려함으로써 원고적격의 범위를 넓혀 권리구제의 길을 더욱 확대하는 경향이 강하다.

(2) 판례의 태도

판례도 법률상 보호이익설을 취하고 있으며 보호규범이론의 활용에 의하여 주관적 쟁송체계를 유지하고 있다. 물론 이에 대한 비판적인 시각도 있지만,²⁾ 다수설은 판례가 제3자의 원고적격에 대한 판단을 적절히 하고 있으며, 최근 판례의 경향이 제3자의 원고적격을 완화하여 인정하고 있다는 점을 지지한다.

예컨대, 새만금사업판결에서는 환경영향평가지역 내의 주민들은 법률상 이익이 사실상 추정되지만, 환경영향평가지역 외의 주민들도 과거 판례의 입장과 달리 법률상 이익을 입증하면 원고적격이 인정될 수 있다고 판시하고 있다.

이에 대한 판례들을 유형화해 보면 경업자소송, 경원자소송, 이웃소송 등으로 분류해 볼 수 있다.

판례는 사안과 같은 기존업자와 신규업자간의 분쟁을 배경으로 한 여객자동차운수사업법 사안에서 기존업자의 이익은 단순한 반사적 이익이 아니라 개별적이고 직접적이며 구체적으로 영업의 자유를 제한 받고 있으므로 행정소송법 제12조 제1문의 법률상 이익이 있다는 취지의 판시를 해 오고 있다.

(3) 보호규범이론

1) 학 설

법률상 보호이익설에서는 보호규범이론을 바탕으로 하여 법령들이 공익만을 보호하는 것이 아니라 사익도 보호할 것을 요구하고 이에 관한 법령의 취지에 관한 해석론을 전개한다. 다만, 법령의 범위와 관련하여 ① 당해 사건의 근거 법률만을 고려하여야 한다는 입장, ② 관련 법률까지 고려할 수 있다는 입장, ③ 기본권까지 고려하여야 한다는 입장 등이 있다. 원고적격의 범위를 확대하여 헌법 제27조의 국민의 재판청구권을 최대한 보장하여야 한다는 관점에서 기본권고려설이 타당하다.

2) 판례

대법원 판례는 김근태 의원에 대한 홍성교도소장의 접견거부를 한 사건에서 접견교통권이라는 기본권만으로 원고적격을 인정한 바는 있지만, 대체로 관련 법률설 까지만 고려하고 있고, 기본권고려설까지는 적극적으로 고려하고 있지 않은 듯하다. 그러나, 헌법재판소는 국세청장이 신규업자에게 제조면허를 발급한 사안에서 기존 병마개제조업자의 영업의 자유에 대한 침해만으로도 법률상 이익이 인정될 수 있다고 하여 적극적으로 기본권을 고려하고 있다.³⁾

3) 사안의 적용

사안에서 여객자동차운수사업법의 제1조의 목적이 단순히 여객자동차 운수사업에 관한 질서의 확립, 여객의 원활한 운송 및 운수사업의 종합적인 발달 등 공공복리 증진 이라는 공익만을 위한 것으로 볼 것인가에 대해서는 여객자동차운수사업법의 문언의 취지를 입법자의 의도를 고려하여 해석하여야 한다고 생각된다.  ① 동법 제1조의 목적만 보면 공익만을 보호하고 있는 것 같지만, 여객자동차 운수사업법의 개별규정에는 ‘수요와 공급’을 고려하여 면허를 발급하도록 되어 있다. 이러한 개별규정의 의도와 결합하여 동법 제1조의 목적을 고려하면 이익형량을 제대로 하여 비례의 원칙에 부합하는 면허에 대한 재량을 발급하도록 되어 있다고 해석하여야 할 것이다. 이는 기존 시외법스운송업자인 갑이 합리적으로 경영하여 부도의 위험에 처하지 않도록 입법자가 배려하고 있다고 보아야 할 것이다. ② 설사 여객자동차사업법의 규정들이 운수사업에 관한 질서의 확립과 공공복리라는 공익만을 위하여 규정되었다고 해석하더라도 기존 병마개제조업자의 기본권인 영업의 자유만으로도 법률상 이익이 인정될 수 있다는 헌법재판소의 판례를 고려한다면, 사안의 경우 기존업자인 갑에게는 영업의 자유라는 기본권을 고려하여 사익보호성이 인정된다고 할 것이다.

(4) 중간결론

사안에서 관할 행정청 X의 신규허가에 의하여  A 시와 B 시 구간의 동일한 시외버스 운송사업을 두고 기존업자 갑과 신규업자 을이 직업의 자유와 영업의 자유가 직접적이고 구체적으로 다투게 되었으므로 갑은 비록 제3자이지만 원고적격이 있다고 할 것이다.

2. 제3자효 행정행위와 대상적격

사안의 경우 시외버스 운송사업면허는 신규업자인 을에게는 수익적이지만, 기존업자인 갑에게는 침익적인 행정행위이므로 이른바 제3자효 행정행위에 해당한다. 이러한 제3자효 행정행위에 의하여 갑과 을의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치므로 행정소송법 제2조의 처분 등에 해당하므로 대상적격을 충족한다.

3. 나머지 소송요건

사안의 경우 소의 이익이나, 제소기간, 행정심판전치주의 등 나머지 요건에 있어서 특별한 문제는 없다고 볼 것이다.

Ⅲ. 설문(2)에 대하여 - 사정판결가부

1. 사정판결의 의의

사정판결은 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있는 판결제도를 의미한다. (행정소송법 28조) 사정판결은 행정청의 행정행위가 위법하다는 사실을 인정하면서도 국민에게 내리는 기각판결의 한 종류에 속한다. 그러나 본래의 임무인 위법처분의 배제라는 요청을 후퇴시키는 것이므로 그 요건은 엄격하게 적용범위는 최소한으로 해야 한다. 특히 공익과 사익의 비교형량을 엄격하게 하여야 한다.

2. 사정판결의 요건과 사안의 적용

(1) 요건

1) 처분 등에 관한 취소소송일 것

사안의 경우 취소소송을 제기할 수 있으므로 특별히 문제되지 않는다.  다만, 무효의 경우에까지 사정판결을 긍정할 수 있을 것인가에 대한 논의가 있다.  공공복리의 적합성이라는 제도본질적 관점에서 접근하여 이를 긍정하거나, 무효ㆍ취소의 상대화 관점에서 긍정하는 입장도 있으나. 무효에 대하여는 이를 준용하는 규정이 없을 뿐만 아니라 공익에 지나치게 유리하게 되는 측면이 있으므로 취소에 국한하여 인정하는 것이 타당하다고 보여 진다.

2) 청구가 이유있을 것

  처분이 주체ㆍ절차ㆍ형식ㆍ내용 면에서 위법성이 있어 하자가 있어야 한다. 그런데, 을에 대한 시외버스 운송사업면허처분에 처분 당시에 비례의 원칙에 반하여 재량을 일탈남용한  등의 위법사유가 있고, 위법성의 정도는 특별한 사정이 없는 한 취소사유이어서 사정판결의 적용범위에 있다.

또한 이러한 행정행위의 위법성을 판결주문에 선언하여야 한다.

3) 청구인용의 판결이 현저히 공공복리에 적합하지 아니할 것

이는 불확정개념으로서 이에 대한 판단시 공익과 사익의 비교형량과정에서 엄격한 비례의 원칙이 적용된다.  사안에서 판결시에 이익형량상 이미 많은 시민들이 을이 운용하는 시외버스를 이용하고 있어 사정판결의 필요성도 충족한다.

4) 위법성 판단 및 사정판결의 필요성의 판단기준시

(가) 처분의 위법성판단시에 대하여는 처분시설과 판결시설의 대립이 있으나, 처분 자체의 적법성 판단시점은 일반적으로 처분발급 당시를 기준으로 한다.

(나) 그러나, 사정판결의 필요성 판단시는 판결시가 기준이 된다.

5) 법원의 직권에 의한 사정판결의 가능성(추가점+2)

사정판결의 필요성은 피고인 행정청이 주장ㆍ입증하여야 한다. 당사자의 주장 또는 항변 없이 법원이 자발적으로 사정판결을 할 수 있는지가 문제된다. 이에 대하여 학설은 부정하나, 판례는 위에서 언급한 환지예정지 지정처분을 다툰 사건에서 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 일건 기록에 나타난 사실을 기초로 하여 직권으로 사정판결을 할 수 있다는 입장이다. 행정소송법 제26조의 해석상 직권탐지주의 가미설과 변론주의 보충설의 입장이 있으나, 후자의 입장이 다수설과 판례의 입장인 바, 직권에 의한 사정판결을 부정하는 것이 후자의 입장에 보다 충실한 것으로 보인다.

다만, 최근에는 행정소송의 공익적 특성을 고려하여 긍정하는 것이 타당하다는 유력설이 있다.

  6) 사정조사

원고의 보호를 위하여 손해의 정도와 손해의 방법 및 그 밖의 사정을 조사하여야 한다. (행소법 28조 2항) 갑의 피해에 대한 사정조사를 하고, 이를 바탕으로 손해배상 등 적정한 권리구제를 해 주어야 할 것이다.

(2) 중간결론

사안에서 사정판결의 요건은 충족이 되었다고 볼 수도 있다. 다만, 행정청 X가 신청하지 않음에도 불구하고 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 있는지 여부가 최근 쟁점이 되고 있어 다음에서 검토하기로 한다.

3. 관련논점 - 직권에 의한 사정판결가부

(1) 행정소송법 제26조의 해석

법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 규정하고 있어, 심리원칙에 관한 해석론이 논의되고 있다.

1) 학 설

(가) 직권탐지주의 가미설

행정소송법이 변론주의를 원칙으로 하는 것은 인정하지만, 동 조항을 근거로 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 직권으로 탐지하여 이를 판단의 자료로 삼을 수 있다고 하여 직권주의의 요소를 강조하는 입장이다.

(나) 변론주의 보충설

변론주의 원칙의 적용하에서 법원은 동조항을 근거로 하여 보충적으로만 당사자가 주장하지  아니한 사실에 대해서도 법원이 이를 직권으로 탐지하여 이를 판단의 자료로 삼을 수 있다고 하여, 철저히 변론주의 원칙을 유지할 것을 강조하는 입장이다.

(다) 검토

생각건대, 행정소송의 특성을 감안하더라도 철저하게 원고와 피고에게 주장책임과 입증책임을 담당하게 하는 변론주의보충설이 타당하다.

2) 판  례

판례는 변론주의 보충설을 취하고 있는 바, 부산시 금정구청장의 주택조합설립변경허가신청거부처분의 취소를 구한 사건에서 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고 일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 뿐이라고 판시한 바 있다.

(2) 직권에 의한 사정판결가부

1) 학 설

(가) 다수설⁴⁾

사정판결이 필요하다는 피고의 주장과 입증 없이 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 없다는 입장이다. 왜냐하면 변론주의 보충설의 입장은 사정판결에 있어서도 유지되어야 하기 때문이라고 한다.

(나) 유력설⁵⁾

행정소송의 특성이 공익적 성격을 감안하여야 하므로 직권에 의한 사정판결이 가능하다고 주장한다.

2) 판 례

그러나 판례는 당사자의 신청 없이 자발적으로 사정판결을 할 수 있다는 입장인 바, 창원시장의 환지예정지정처분의 취소가 문제된 사건에서 ‘법원이 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 필요가 있다고 인정하는 때에는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 일건 기록에 나타나 사실을 기초로 하여 직권으로 사정판결을 할 수 있다’고 판시한 바 있다.

3) 검 토

사안의 경우 ① 당사자주의를 철저히 관철하려는 변론주의보충설의 입장에서는 직권에 의하여 법원이 개입하여 청구인용 판결을 해야 할 것을 함부로 사정판결을 내리게 된다면 당사자주의와 평등한 소송의 실현에 반한다고 보게 된다.⁶⁾ 따라서 변론주의 보충설에 의하면 직권에 의하여 법원이 사정판결을 내릴 수 없다. ② 그러나, 행정소송의 특성이 수많은 이해관계와 관련이 있고, 공익목적을 고려하지 않을 수 없어 민사소송과 차이가 있으므로 직권에 의한 사정판결을 할 수 있다고 보아 판례의 입장을 지지하는 유력설도 설득력이 있는 면이 있다. 판례와 유력설의 입장에 의한다면 사안의 경우 직권에 의하여 사정판결을 내릴 수 있다.

생각건대, 행정소송이라도 철저하게 원고와 피고를 대등하게 취급하고, 당사자에게 소송의 승패를 담당하게 하는 것이 바람직하므로 판례의 결론과 달리 직권에 의한 사정판결을 내리지 못하도록 하는 것이 바람직하다.⁷⁾

4. 중간결론

Ⅳ. 설문(3)에 대하여 - 재결의 형태와 재결소송가부

1. 취소인용재결의 형태

(1) 취소재결

인용재결의 형태로 취소재결이 가능한 바, 취소재결은 행정심판위원회가 발급하는 소극적인 형성재결에 해당한다.

(2) 취소명령재결

법원의 취소인용판결은 형성판결일 뿐이지만, 행정심판위원회의 취소명령재결은 이행재결을 의미한다. 이러한 이행재결이 허용되는 이유는 행정심판위원회는 권력분립의 문제가 없으며, 원처분을 발급한 하급 행정청의 권한존중이라는 차원에서 바람직한 측면이 있기 때문이다. 이러한 취소명령재결은 의무이행심판에 관한 이행재결과 마찬가지로 인용재결의 기속력이 발생하므로 관할행정청 X는 행정심판위원회의 인용재결의 취지를 존중하여 법원이 지적한 위법사유를 시정하는 종국적인 처분을 발급하여야 할 것이다.

2. 재결소송가부

(1) 원처분주의와 재결주의

1) 행정심판법상 재결에 대한 취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하고, 그렇지 않은 경우에는 원처분을 대상으로 하여야 한다.(행정소송법 제19조 단서) 이를 원처분주의라고 한다. 원처분주의와 재결주의 중 어느 것을 택할 것인가는 입법정책의 문제이나, 법치행정의 원칙과 행정통제적 기능을 강조하는 관점에서는 원처분주의가 타당하다고 보여 진다.

2) 재결주의를 채택하기 위한 전제로서는 ① 재결에서 충분한 심리가 이루어지고, ② 재결을 통한 실질적인 권리구제가 되어야 한다. 그러나 우리의 경우 그러하지 못하므로 원처분주의가 타당하다.

(2) 원처분주의하의 재결소송

재결로 인하여 비로소 불이익을 받게 되는 경우에 권리보호를 위하여 재결소송은 인정된다.

1) 재결고유의 위법

(가) 주체․절차․형식설

재결 고유의 위법한 사유는 주체ㆍ절차ㆍ형식에 국한되고 내용상의 위법은 제외하여야 한다는 견해이다.

(나) 주체․절차․형식․내용포함설

그러나, 주체ㆍ절차ㆍ형식상의 하자 뿐만 아니라 내용상의 고유한 위법도 포함하는 것이 다수설과 판례의 입장으로서 타당하다. 내용상의 위법을 제외하여야 할 합리적인 이유가 없기 때문이다.

(3) 판례의 유형화

첫째는 보령정로환 사건에서 보듯이 원처분의 상대방(보령제약)이 아닌 제3자(동성제약)가 행정심판을 청구하여 재결청이 원처분(보령제약에 대한 정로환제조품목허가)을 취소하는 형성재결을 한 경우에 그 원처분의 상대방(보령정로환)은 그 재결에 대하여 항고소송을 제기할 수 밖에 없고, 이 경우 재결은 원처분과 내용을 달리 하는 것이어서 재결의 취소를 구하는  것은 원처분에 없는 재결 고유의 위법을 주장하는 것으로 보고 있다.(대판1998.4.24, 97누1713)

둘째는 행정처분이 아닌 관념의 통지에 불과한 (현대화시설연기요청에 대한 회신) 것을 대상으로 재결을 행한 것은 절차에 대한 재결 고유의 위법이 있는 경우라고 보는 경우이다.(대판 92누1865)

셋째, 속리산 용화지구사건에서 보듯이 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 심판청구인의 실체심리를 박탈하는 것으로서 원처분에 없는 고유한 하자가 있는 경우에 해당한다고 판시한 바 있다.(대판99누2970)

넷째, 행정청이 골프장 사업계획승인을 얻은 자의 사업시설 착공계획서를 수리한 것에 대하여 인근 주민들이 그 수리처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하자 재결청이 수리처분을 취소하는 형성적 재결을 한 경우. 이는 수리를 요하지 않는 신고이므로 행정심판의 대상이 되지 않아 부적법 각하하여야 함에도 인용재결을 한 것은 재결 자체에 고유한 하자가 있다고 판시하고 있다.(대판99두10292)

(4) 갑이 인용재결을 받은 경우 재결고유의 위법여부

사안의 경우 을에 대한 운송사업면허 단계에서는 을에게는 수익적인 효과만 발생하고 권리침해는 없었지만, 갑이 제기한 행정심판 단계에서 비로서 을에 대한 침해가 인용재결에 의하여 발생하고 있다. 따라서 이에 대하여 을에 대한 최초의 원처분에 불과하고 이에 대한 취소소송을 제기하는 것으로 보아야 한다는 견해(내용제외설)⁸⁾도 있자만, 이러한 경우는 하나의 사건에 대하여 행정심판단계에서 이루어진 새로운 침해이므로 내용상의 재결고유의 위법이 있다고 보는 다수설과 판례의 입장이 타당하다.

 유사한 판례사안은 보령정로환 공장에 대한 허가가 거부되었다가 취소인용재결이 난 사안에서 이웃주민의 취소소송은 행정심판단계에서 새로운 내용상의 침해가 있어 재결고유의 위법이 있으므로 재결소송이 가능하다는 취지의 판시를 한 바 있다. 보령정로환과 동성제약 사이의 분쟁에서도 유사한 판시를 하고 있다.

3. 재결소송의 구체적인 대상

(1) 취소재결이 내려진 경우

형성재결인 취소재결이 내려진 경우에는 재결고유의 위법이 있는 취소재결을 대상으로 취소소송이나 무효확인소송을 제기하면 될 것이다.

(2) 취소명령재결이 내려진 경우

그러나, 취소명령재결의 경우에는 견해가 대립된다.

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