윤우혁 베리타스
제 1문
Ⅰ. 논점의 정리
1. 판사 갑의 주장이 헌법적으로 타당한지와 관련하여 법관의 독립과 공무원의 신분관계를 검토하기로 한다.
2. 대법원장의 인사발령과 관련하여, 가. 갑이 기본권의 주체가 될 수 있는지, 나. 갑의 제한되는 기본권으로 공무담임권과 평등권, 청문권을 검토하기로 하고 대법원장의 인사 발령이 적법절차원칙과 과잉금지원칙을 준수하였는지 보기로 한다. 다. 갑의 헌법소원심판청구가 적법하기위한 요건으로 갑에게 헌법재판소법 제 68조 제 1항 단서의 다른 법률에 의한 구제절차가 가능한지 여부를 검토한다. 이러한 논의의 전제로 법원의 자율성에 대한 사법심사 가능성과 재량행위에 대한 사법심사의 가능성을 살피기로 한다.
Ⅱ. 법관의 독립과 공무원의 신분관계
1. 문제점
위 사례에서 대법원장의 갑에 대한 인사 발령이 법관의 신분보장을 규정하고 있는 헌법 제 106조 제 1항에 위배되는 것이 아닌가 하는 점과 갑이 대법원장의 인사발령을 따르지 않는 것이 국가공무원법 제 57조의 복종의무를 따르지 않은 것이 아닌가 하는 점이 문제된다.
2. 사법권의 독립과 법관의 신분보장
(1) 사법권독립의 의의
사법권의 독립이란 법관이 어떠한 외부적 간섭을 받음이 없이 헌법과 법률에 의해 그 양심에 따라 독립하여 심판하는, 이른바 판결의 자유를 의미한다. 이와 같은 판결의 자유는 입법부나 집행부로부터의 법원의 독립, 법관의 신분상 독립에 의하여 보장되기 때문에, 광의의 사법권의 독립에는 법원의 독립과 법관의 신분상 독립도 포함된다.
(2) 법관의 신분보장
법관의 신분상 독립이라 함은 재판의 독립을 확보하기 위하여 법관의 인사의 독립과 법관의 자격과 임기를 법률로 규정함으로써 법관의 신분을 보장하는 것을 말한다. 특히 법관의 신분상 독립을 위해 헌법은 제106조에서 ‘법관의 신분보장’을 규정하고 있다. 즉 헌법 제106조 제1항은 「법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직 · 감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다」고 규정하고 있고, 제106조 제2항은「법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있다」고 규정하고 있다.
3. 헌법 제106조 제1항의 위배 여부
본 사례의 중심적인 쟁점은 대법원장의 갑에 대한 인사발령처분이 헌법 제106조 제1항의 ‘불리한 처분’에 해당하는지 여부이다.
(1) 헌법 제106조 제1항의 ‘불리한 처분’의 의미
전보발령이 유리한 인사냐 불리한 인사냐의 여부는 전보발령된 법관의 의사에 따라 정해져야 한다. 아무리 인사권자라 할지라도 객관적인 합리적 이유없이 본인의 의사에 반하여 함부로 근무지를 이동시켜서는 아니된다. 즉 본인의 의사에 따라 인사처분을 하든지 아니면 본인의 의사에 반하여 근무지를 이동시킬 때에는 합리적인 이유가 있어야 한다. 따라서 헌법 제106조에 규정된 법관의 신분보장의 ‘불리한 처분’에는 합리적 근거 없이 법관의 의사에 반하는 전보처분도 당연히 포함된다고 할 것 이다.
(2) 사례의 경우
본 사례에서 갑이 서울지역 법원에 2년간 근무하리라는 것은 쉽게 예상할 수 있는 것이다. 객관적 인사관행에 따라 2년간 서울지역에 근무할 것으로 기대하고 있음에도 불구하고 갑이 법원 내부통신망에 대법원장의 부적절한 정치적 언동을 비판하는 글을 실은 것을 문제로 삼아 인사발령한 것이라면 이는 합리적 이유가 없는 불리한 인사처분에 해당한다. 합리적 이유가 없다는 것은 갑과 함께 A 지방법원에 부임한 동일한 경력의 판사 을과 병들 중에 유독 갑만이 인사발령된 사실에서도 알 수 있다. 그런데 이러한 인사상 불리한 처분은 헌법 제106조 제1항의 징계처분에 의한 것이 아니므로 이는 결국 법관의 직무상 독립과 신분보장에 관한 헌법규정를 위배했다고 볼 수 있다.
4. 공무원의 신분관계
(1) 이른바 특별신분관계가 적용될 수 있는지
특별신분관계는 연혁적으로 의회의 견제를 받지 않는 국왕의 대권을 보장하기위한 이론으로서 오늘날 특별신분관계에 해당하는 경우에도 전면적인 사법심사와 기본권 보장이 이루어져야한다는 측면에서 볼 때 사안에 적용할 수는 없다.
(2) 국가공무원법 제 57조의 복종의무
사안에서 갑은 대법원장의 인사발령은 따르지 않고 있다. 이러한 갑의 행위가 국가공무원법 제 57조의 공무원의 복종의무에 위배되는지 문제된다. 그러나 동조항은 소속 상관의 직무상명령에 복종하여야 함을 규정하고 있으며 여기서의 직무상 명령은 적법한 명령을 전제로 하는 것이다.
(3) 사안의 경우
사안의 대법원장의 인사발령은 헌법 제 106조 제 1항을 위반한 것으로서 적법한 명령이라고 볼 수 없다. 그렇다면 갑의 행위는 국가공무원법을 위반 한 것이 아니다.
5. 소결
이상에서 살핀바와 같이 갑의 주장은 헌법적으로 타당하다고 보여진다.
Ⅲ. 판사 갑이 기본권의 주체가 될 수 있는지
1. 기본권의 주체성은 대한민국국민이면 누구에게나 인정되는 것이다. 문제는 갑이 판사로서 기본권의 향유자가 아니라 그 수범자가 아닌가 하는 것이다.
2. 헌법재판소는 탄핵사건에서 대통령도 개인의 자격에서 기본권의 주체가 될 수 있음을 밝힌바 있다. 사안의 판사 갑은 판사로서는 기본권의 수범자로서의 역할을 해야 하겠으나 개인으로서는 기본권의 주체성이 인정된다. 아래에서 보는바와 같이 관련 기본권이 평등권, 공무담임권, 청문권 등임을 고려할 때 이상의 기본권이 개인인 갑에게 인정되는 것은 당연하다고 보여진다.
Ⅳ. 갑의 제한되는 기본권과 기본권제한의 헌법적 원칙을 준수하였는지
1. 법관인사발령처분에 대한 사법심사 가능성
(1). 법원의 자율성과 사법심사 가능성
법원의 독립이 유지되려면 법원의 내부규율과 사무처리가 다른 국가기관의 간섭을 받지 아니하고 법원이 이를 자율적으로 처리할 수 있는 사법자치제가 확립되어야 한다. 헌법은 제108조에서「대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다」라고 하여 법원의 자치와 자율성을 보장하고 있다. 그렇다면 본 사례에서 대법원장의 인사처분은 법원의 자율성의 범위에 해당하는 것으로 이에 대하여 사법심사를 할 수 있는지가 문제이다.
그런데 헌법재판소는 의회의 자율권에 관하여 헌법이나 법률을 위반하지 않는 범위 내에서 허용될 수 있고 따라서 하자가 명백한 경우에는 사법심사할 수 있다고 판시한 바 있다(1997.7.16. 96헌라2). 법원의 자율성도 헌법이나 법률에 합치하는 한도에서 존중되어야 할 것이고, 따라서 대법원장의 인사처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부가 문제될 때에는 사법심사의 대상이 된다고 할 것이다.
2. 재량행위에 대한 사법심사의 가능성
대법원장의 법관전보발령처분이 재량행위로서 사법심사의 대상에서 제외되는 것이 아닌지가 문제된다. 그런데 재량행위라고 하더라도 재량권은 법적 한계 내의 것이므로 재량권의 일탈 · 남용이 있을 때에는 사법심사의 대상이 된다. 본 사례에서도 대법원장의 인사처분이 처분대상자의 기본권을 침해하거나 헌법원리에 위배될 경우에는 재량권의 남용이라고 볼 것이므로 사법심사의 대상이 될 수 있다고 할 것이다.
2. 제한되는 기본권
(1) 공무담임권
가. 공무담임권의 의의
헌법 제25조는「모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다」라고 하여 국민에게 공무담임권을 보장하고 있다. 공무담임권이라 함은 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기관의 공직에 취임할 수 있는 권리를 말한다.
나. 공무담임권의 보호영역
공무담임권의 보호영역에서는 공직취임의 기회의 자의적인 배제뿐만 아니라 공무원신분의 부당한 박탈, 권한(직무)의 부당한 정지까지 포함된다.
다. 공무담임권의 내용
공무담임권에는 여러 가지 선거에 입후보해서 당선될 수 있는 피선거권과, 국정과 관계되는 모든 공직에 임명될 수 있는 공직취임권이 포함된다.
라. 공무담임권의 제한
본 사안에서 갑을 지방의 B법원으로 인사 발령한 것 자체가 갑의 공무담임권을 제한하는 것은 아니다.
(2) 청문권
가. 청문권은 행정처분을 하기 전에 상대방으로 하여금 의견을 진술하고 자신에게 유리한 증거를 제출하게 함으로써 스스로를 방어할 수 있게 하는 절차를 말한다. 헌법재판소도 공소제기된 변호사에 대하여 청문의 기회를 보장하지 아니하고 업무정지를 명할 수 있게 한 것에 대해 위헌 결정을 한바 있다.
나. 사안에서 대법원장이 갑을 인사 발령함에 있어서 소명의 기회를 부여하지 않은 것은 갑의 청문권을 제한하는 것이다.
다. 헌법적원칙 준수여부
① 적법절차원칙
적법절차원칙은 헌법 제 12조 제 1항과 제 3항에서 규정하고 있는데, 동원칙이 행정절차에도 적용되는가에 대해서 학설상 다툼이 있으나 헌법재판소는 적용설에 입각해 판시한바 있다. 국민의 기본권의 폭넓은 보장이란 차원에서 행정절차에도 적법절차원칙은 적용되어야한다.
② 사안의 대법원장의 인사발령은 사법행정절차의 일종으로 볼 수 있다. 대법원장은 갑에게 소명의 기회도 부여하지 않고 인사발령을 하였는데 이는 적법절차의 중요한 원칙인 청문의 기회조차 주지 않았다는 점에서 헌법상의 적법절차원칙을 위배하였다.
(3) 평등권
가. 차별의 존재
위 사례에서 갑을 제외한 다른 법관들은 모두 서울지역의 A 법원에 그대로 둔 채 갑만을 인사발령하였므로 대법원장의 갑에 대한 인사발령은 갑을 다른 법관들과 차별하는 것이다.
나. 헌법 제11조 제1항의 의미
헌법 제11조 제1항은 객관적 법원칙인 평등의 원칙과 개개인의 주관적 공권인 평등권을 규정하고 있다. 그리고 동 조항에서 규정하고 있는 차별금지사유는 예시에 불과하고, 그 차별금지영역도 모든 영역으로 하고 있다. 또한 여기에서 말하는 평등이란 법적용상의 평등과 법내용상의 평등을 의미하고, 합리적인 이유가 있는 차별을 허용하는 상대적 평등을 의미한다.
다. 평등권침해의 판단기준
평등권의 침해 여부를 판단하는 데에는 원칙적으로 국회의 입법형성권의 존중차원에서 완화된 심사기준인 자의금지의 원칙을 적용한다. 그러나 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 엄격한 심가기준인 비례의 원칙이 적용된다.
그런데 본 사안의 경우 대법원장의 갑에 대한 차별적인 인사발령은 갑의 법관으로서의 신분을 박탈하는 것은 아니라고 하더라도 법관은 직접 헌법에 의하여 그 신분이 보장되고 있으므로 법관의 신분보장에 관하여는 더욱 엄격한 평등대우가 요구된다고 할 것이다. 따라서 본 사례에는 비례의 원칙이 적용되어야 할 것이다.
라. 비례의 원칙의 위배 여부
본 사안에서는 앞서 살펴본 바와 같이 갑이 법원내부 통신망에 대법원장의 부적절한 언동에 관한 글을 기고한 것을 이유로 다른 법관들과 다르게 전보발령처분을 한 것이기 때문에 차별의 합리성이 인정될 수 없다. 따라서 본 사례에서 대법원장의 갑에 대한 전보발령처분은 비례의 원칙에 위배되어 갑의 평등권을 침해한 것이다.
(4) 기타의 기본권
그 외 직업 수행의 자유를 생각할 수 있으나 공무담임권을 검토하는 이상 직업의 자유는 별도의 검토를 요하지 아니한다. 행복추구권도 개별기본권의 제한을 검토하는 경우에는 별도로 살피지 않는다.
Ⅴ. 갑의 헌법소원심판청구가 보충성원칙을 지켰는지 여부
1. 문제점
갑이 위 인사발령에 대해 헌법소원을 제기하려면 헌법재판소법 제 68조 제 1항 단서의 보충성원칙을 지켜야한다. 다른 요건은 모두충족된 것으로 본다.
2. 보충성원칙과 예외
(1) 보충성의 원칙과 예외
헌법재판소법 제68조 제1항 후단에 따라 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 그리고 여기의 ‘다른 법률에 의한 구제절차’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 적법한 권리구제절차를 의미한다.
그런데 이러한 보충성의 원칙을 지나치게 엄격히 적용할 경우에는 헌법소원의 대상이 극히 협소해지기 때문에 보충성의 원칙에 대한 예외가 인정된다. 즉, ① 법령헌법소원과 같이 문제가 된 공권력의 행사나 불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다룰 수 있는 권리구제절차가 없는 경우, ② 헌법소원청구인이 그 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우, ③ 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차의 이행을 기대할 수 없는 경우 등에는 보충성의 예외가 인정된다.
(2) 사전구제절차의 유무
법원조직법과 행정소송법에 의거할 때 행정소송에 대해서는 법원행정처장을 대상으로 하여 대법원장의 전보발령처분에 대해 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있음이 분명하다. 그렇다면 본 사례에서 갑은 사전구제절차인 행정소송을 거치지 않고 헌법소원을 제기한 것에 해당하므로 보충성의 예외에 해당하는지 여부를 살펴보아야 한다.
(3) 정당한 이유 있는 착오인지 여부
헌법소원청구인이 그 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우에는 보충성의 예외가 인정된다. 그러나 본 사례의 경우 대법원장의 처분이 행정소송의 대상이 됨은 법원조직법 제 70조의 규정상 명백하다고 보여지므로 정당한 착오가 있는 경우라고 보기는 어렵다.
(4) 권리구제의 기대가능성 유무
사전 권리구제절차가 있는 경우에도 권리구제의 가능성이 없어 전심절차의 이행을 기대할 수 없는 경우에는 보충성의 예외가 인정된다. 그렇다면 본 사례의 경우 사전 구제절차에 해당하는 행정소송에서 과연 권리구제의 기대가능성이 없다고 볼 수 있겠는가가 문제된다.
① 헌법재판소의 판례
헌법재판소는 ‘방희선 판사 사건’(1993.12.23. 92헌마247)에서『권리구제의 실효성을 기대할 수 없어 ‘보충성의 원칙’의 적용을 배제할 예외적인 사유가 있다고 하기 위해서는, 그 구제절차가 당해 사건에 관하여 객관적으로 실효성이 없을 것임이 확실히 예견되는 경우라야 할 것이다. 법관은 헌법 제103조가 ‘법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다’고 규정하여 법관의 독립을 보장하고 있을 뿐만 아니라 헌법과 법률에 의하여 그 신분을 두텁게 보장함으로써 이를 뒷받침하고 있는 터이므로 소청심사위원이나 행정소송의 재판을 담당할 법관에 대한 인사권자와 청구인에 대한 이 사건 인사처분권자가 동일인이라는 이유만으로 소청이나 행정소송절차에 의하여서는 권리구제의 실효성을 기대하기 어렵다고 할 수 없다』라고 하여 보충성의 예외에 해당함을 부인하였다.
② 검토
생각건데 본 사례는 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 그 논거는 다음과 같다. 첫째, 본 사례에서 헌법소원의 대상이 법관에 대한 인사권자인 대법원장의 처분행위인 점, 재량행위의 성질상 그 일탈 · 남용여부의 문제는 쉽게 가려질 수 있는 사항이 아니라는 점 때문에 구제될 가능성이 매우 희박하다고 할 것이다. 둘째, 헌법재판소가 이미 절차에 의한 권리구제의 가능성이 매 우 의문시되는 경우에는 보충성의 예외를 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 셋째, 헌법재판소의 공권력통제기능은 사법부의 권력행사에 대하여서도 당연히 발휘되어야 하고 이는 헌법재판소의 존재가치에 대한 긍정적 이유의 하나이기도 하다. 특히 사법통제를 그 핵심적 기능으로 하고 있는 헌법소원제도의 유래와 본질에 비추어 볼 때 더욱 그러하다.
그렇다면 본 사례에서 사전구제절차인 행정소송에서 권리구제의 기대가능성이 희박하다는 것은 분명하다고 할 것이므로 본 사례는 보충성의 예외에 해당한다고 볼 수 있다.
제 2문의 1
Ⅰ. 문제점
갑의 기사를 발행인이 일방적으로 삭제한 것이 갑과 그 동료들의 취재 및 보도의 자유를 침해하였는지 여부는 언론의 자유의 법적성격과 관련있을 뿐만 아니라 언론 기관 내부의 언론의 자유와도 관계가 있다.
Ⅱ. 언론의 자유의 법적성격과 기본권의 대사인효
1. 언론의 자유의 법적성격
언론의 자유는 민주국가의 중요한 기초가 되는 것이기 때문에 언론의 자유는 소극적 방어권에 그치는 것이 아니라 객관적 가치질서로서의 성격을 띠게 된다. 헌법재판소도 언로의 자유에 대해 객관적 가치질서성을 인정하고 있다.
2. 기본권의 대사인효
(1) 오늘날 기본권의 침해는 국가에 의해서만 이루어지는 것이 아니라 사회적 세력이나 단체, 개인에 의해서도 이루어지고 있다. 이러한 현실적 배경에서 기본권의 효력이 국가외의 사인간에도 확대 적용해야 한다는 논의가 등장했고, 이론적으로 기본권의 주관적 공권성과 객관적 가치 질서성을 가진다는 기본권의 이중적 성격론이 이를 뒷받침하고 있다.
(2) 대사인적효력에 관한 이론
가. 학설
효력부인론과 간접적용설 직접적용설의 대립이 있다. 효력부인론은 현대헌법에서 받아들이기 어렵고 직접적용설도 모든 기본권의 직접적인 적용을 주장하는 것이 아니다. 간접적용설은 사법의 일반조항을 매개해서 간접적으로 사인 간에 적용된다고 하는 것이다. 직접적용설은 공사법의 이원체계에 혼란을 가져올 수 있다는 비판이 있고, 간접적용설은 법관에게 지나치게 재량을 주어서 법적안정성에 문제가 있다는 비판이 있다.
나. 판례
독일 연방노동법원은 직접적용설을 취하고 있고 독일 연방 헌법재판소는 간접적용설에 입각해 있다.
다. 검토
결국 기본권의 종류에 따라서 직접적용되는 경우도 있고 간접적용되는 경우도 있을 것이다. 대체로 직접적용되는 기본권으로는 근로 3권, 언론의 자유, 인간의 존엄과 가치, 등이 거론된다.
Ⅲ. 언론기관 내부의 자유
1. 신문등의 자유와 기능보장에 관한 법률 제 3조 제 2항과 3항
동 조 제 2항은 언론기관의 외부로부터 누구든지 신문의 편집에 대하여 어떠한 규제와 간섭을 할 수 없음을 규정하고 있고 이에 대한 형사제재도 규정하고 있다. 동조 제3항은 언론기관 내부의 자율적인 편집을 보장하고 있다.
2. 발행인의 기사 삭제가 검열인지 여부
헌법이 절대적으로 금지하는 검열에 해당하기위해서는 그 주체가 행정기관이어야 하는데 사안의 경우 발행인을 행정기관으로 볼 수는 없으므로 검열에는 해당하지 않는다.
Ⅳ. 사안의 검토
사안에서 광고주인 B기업이 광고를 중단하겠다고 협박한 것은 신문등의 자유와 기능보장에 관한 법률 제 3조 제 2항이 금지하고 있는 행위이고, 발행인의 기사 삭제는 동법 제 3항이 금지하고 있는 것이다.
Ⅴ. 결어
따라서 갑과 그 동료 기자들은 언론의 자유가 민주주의 실현에 이바지하는 객관적 가치질서성과 기본권의 대사인효에 의해 언론의 자유가 침해되었음을 주장하면서 해당기사의 보도를 요구 할 수 있다.
제 2문의 2
Ⅰ. 헌법소원의 대상적격
1. 문제점
사례에서 문제되는 것은 보건복지부장관의 고시로서 고시의 법적성격을 살펴보고 행정규칙도 헌법소원의 대상이 될 수 있는가를 검토하기로 한다.
2. 보건복지부장관의 고시의 법적 성격
보건복지부장관의 고시는 국민건강보험법의 위임에 의해 규정된 것으로서 보건복지부령의 형태가 아니므로 그 법적 성질은 법규명령이 아니라 행정규칙에 해당한다고 할 수 있다.
3. 헌법소원으로서의 공권력의 행사 또는 불행사
(1) 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사는 원칙적으로 공권력 주체에 의한 작위 또는 부작위로서 국민의 권리 의무 내지 법적지위에 직접적인 영향을 가져오는 행위여야 한다.
(2) 행정규칙이 헌법소원의 대상이 되는지 여부
가. 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니다.
나. 법령보충적 행정규칙의 경우
헌법재판소는 법령의 직접적인 위임에 따라 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이라면 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하는 경우에는 헌법소원의 대상성을 인정하고 있다.
4. 사안의 검토
사안의 보건복지부고시는 국민건강보험법 규정과 결합하여 사실상 대외적 구속력을 가지는법령보충적 행정규칙으로서 헌법소원의 대상성이 인정된다.
Ⅱ. 소급입법금지원칙과 의료급여수급권의 침해여부
1. 문제점
사안의 고시가 진정소급입법인지 부진정소급입법인지 여부를 살펴보고, 부진정소급입법이라면 신뢰보호원칙의 위배여부를 검토하기로한다.
2. 보건복지부고시가 진정소급입법인지 여부
(1) 진정소급입법과 부진정소급입법의 개념
소급입법에는 진정소급입법과 부진정소급입법이 있는데, 진정소급입법이란 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하여 사후에 그 전과 다른 법적 효과를 생기게 하는 입법을 의미하고, 부진정소급입법이란 과거에 이미 개시되었지만 아직 완결되지 않고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계와 그 법적 효과에 장래적으로 개입하여 법적 지위를 사후에 침해하는 입법을 의미한다.
(2) 사안의 경우
사안의 개정 전 고시가 디스크를 의료급여의 대상으로 정하고 있다가 개정된 고시로 더 이상 디스크에 대해 의료급여의 혜택을 받지 못하게 되었다. 개정 후의 고시가 이미 지급된 의료급여를 환수 하는 것이 아니라 향후의 급여를 지급하지 않겠다는 것이므로 이는 장래에 발생할 디스크치료에 대한 부진정소급입법으로 보인다.
3. 신뢰보호원칙의 위배 여부
(1) 신뢰보호원칙 위배의 판단기준
신뢰보호원칙에 위배되려면, ① 헌법상 보호가치 있는 신뢰이익의 침해가 있어야 한다. 예컨대 법률제정을 신뢰하고 일정한 행위로 나아갔음에도 다른 내용으로 법률을 개정하는 경우에는 신뢰이익의 침해가 인정된다. ② 법령개정을 통해 달성하고자 하는 공익과 그로 인해 침해되는 개인의 신뢰이익을 비교 형량한다. 비교형랑의 기준으로서, 국가행위가 예견가능했거나 법령이 부여한 기회를 반사적으로 활용한 경우에는 국가의 법령개정이익이 개인의 신뢰이익보다 우선하지만, 개인의 행위가 국가에 의하여 일정방향으로 유인된 경우에는 원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 법령개정이익에 우선한다. ③ 공익이 사익보다 크더라도 경과규정을 두지 아니한 경우에는 신뢰보호원칙에 위배된다.
(2) 사안의 경우
사안에서 갑은 디스크에 대해서 의료급여혜택을 받아왔고 이는 우리헌법이 보장하고 있는 보호가치 있는 신뢰에 해당한다. 고시의 개정을 통해서 달성하고자 하는 공익은 건강보험의 재정악화를 막는 것이고 사익은 개인의 의료수급권이다. 국민건강보험의 재정이 악화되면 결국 모든 국민의 부담이 가중될 것이라는 측면에서 공익의 중대성을 인정할 수 있다. 사안의 경우에 경과규정을 두지 아니하였지만 갑이 특별히 개정 전의 고시를 신뢰하여 개인적인 투자등을 한 것은 아니므로 이 경우 경과규정의 유무는 결정적인 의미를 갖지 못한다. 그렇다면 사안의 고시는 갑의 의료수급권을 침해하는 것이 아니다.
제 2문의 3
기본권보호의무
1. 기본권보호의무의 개념
기본권보호의무란 기본권에 의하여 보호되는 법익을 사인인 제3자의 위법한 침해로부터 보호해야 할 국가의 의무를 말한다. 방어권적 기본권에 있어서는 국가가 기본권에 대한 위험원으로서 국가와 개인의 단선적 관계가 형성되지만, 기본권보호의무에 있어서 제3자인 사인이 위험원으로 사인(피해자)-국가-제3자(가해자)의 삼각관계가 형성된다.
2. 기본권보호의무의 헌법적 근거
기본권보호의무의 헌법적 근거로는 우선 기본권의 객관적 가치질서성을 들 수 있다. 기본권이 객관적 가치질서로서 공동체를 형성하는 기능을 수행한다면 기본권은 필연적으로 보편적 효력, 즉 방사효를 가지게 되어 국가권력을 기속할 뿐만 아니라 당연히 사인 상호간에도 효력이 미치게 된다. 그 결과 국가의 공권력은 기본권규범에 의하여 스스로 개인의 자유영역을 침해해서는 안될 뿐만 아니라 그에 대한 사회세력의 유해를 방지하여야 할 의무도 지게 된다.
그리고 실정법적 근거로는 헌법 제10조 후문을 들 수 있다. 헌법 제10조의「국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지닌다」고 하는 규정에서 ‘불가침’이란 말은 단지 국가권력에 의한 침해만이 아니라 기타의 세력에 의한 위해도 용납하지 않는다는 것을 의미하기 때문이다.
3. 기본권보호의무의 발생요건
국가의 기본권보호의무가 발생하기 위해서는 “기본권으로 보호되는 법익”에 대하여 “사인인 제3자”가 “위법하게” “위해를 가했거나 위해를 가할 객관적인 위험”이 있어야 한다. 첫째, ‘기본권으로 보호되는 법익’에는 자유권적 기본권에 의하여 보호될 가치가 있는 모든 법익이 포함된다. 둘째, 기본권보호의무는 ‘私人’인 제3자가 타인의 기본권적 법익에 위법적으로 가해하였거나 그러한 위험이 있는 경우에 발생한다. 셋째, 기본권적 법익에 대한 제약은 위법한 것이어야 하고, 위법성에 대한 궁극적인 판단기준은 법률이 아니라 헌법이 제공한다. 넷째, 사인이 기본권적 법익에 실제로 피해를 입힌 경우뿐만 아니라 현실적인 피해가 발생하지는 아니하였으나 그러한 피해가 합리적으로 예상되는 경우, 즉 가해의 객관적인 위험이 존재하는 경우에도 발생한다.
4. 기본권보호의무 해태의 판단기준
(1) 과소보호금지의 원칙
국가의 보호조치는 법익보호를 위하여 적합하고, 효과적이며, 수인할 수 있는 것이어야 한다. 국가, 특히 입법자는 보호의무의 이행과 관련하여 광범위한 형성의 자유를 가지나, 그 보호의무의 이행의 정도와 관련하여 헌법이 요구하는 최저한의 보호수준을 화회하여서는 아니된다는 의미에서 과소보호금지의 원칙을 준수하여야 한다. 즉 보호의무의 이행과 관련하여 국가는 최적의 보호를 제공할 의무를 지지만, 그 이행여부의 통제에 있어서는 통제기관은 필요한 보호의 하한을 통제함에 그친다.
(2) 최저한의 보호수준
헌법재판소의 판시사항을 요약하면 헌법이 요구하는 최저한의 보호수준을 일반적 · 일률적으로 획정할 수는 없다. 개별적 사례에 있어서 ① 관련 법익의 종류 및 그 법익이 헌법질서에서 차지하는 위상, ② 그 법익에 대한 침해의 위험의 태양과 정도, ③ 상충하는 법익의 의미 등을 비교형량하여 구체적으로 확정하여야 할 것이다. 따라서 헌법상의 기본권체계에 있어서 중심적인 의의를 가지는 생명 · 신체의 안전 등과 같은 기본권적 법익들의 보호에 관하여는 최저한의 보호수준이 강화되고 그만큼 입법자의 입법형성의 여지는 축소된다.
