성봉근 슈페리어법학원, 한림법학원
[제 1 문]
Ⅰ. 논점의 정리1)
Ⅱ. 설문(1)에 대하여 - 영업자지위승계신고 및 수리의 법적 성질
1,수리를 요하는 신고와 수리를 요하는 신고의 분류법
전통적으로 수리를 요하는 신고와 수리를 요하지 않는 신고로 2분법으로 분류해 왔다. 그러나 최근에는 수리를 요하지 않는 신고의 경우에도 금지해제유보부신고의 경우에는 처분성을 긍정하자는 3분법이 등장하고 있다.
2. 처분성 유무
수리를 요하는 신고는 등록이 있기 전까지는 직업의 자유나 영업의 자유가 회복될 수 없으므로 처분성이 있지만, 수리를 요하지 않는 신고는 처분성이 없다. 그러나 3분법에 의하는 경우에는 획일적으로 논의할 수 없다.
3. 수리를 요하는 신고의 구체적 성질
(1) 변태적 허가제설
다수설에 의하면 등록은 변태적 허가제이므로 허가와 마찬가지로 실질적인 요건에 대한 심사를 하여야 한다고 본다.
(2) 허가와의 구별설
그러나, 유력설과 판례에 의하면 규제를 허가보다 완화하기 위하여 입법한 것으로서 실질적 요건에 대한 심사없이 형식적 요건에 대한 심사만으로 등록을 발급하여야 한다고 본다.
생각건대, 언론출판사의 등록의 경우에서처럼 언론과 출판의 자유를 보호하기 위하여 형식적 요건만으로 이들 자유를 회복시키는 것이 바람직하다.
4. 중간결론
사안의 영업자지위승계신고는 유흥주점의 영업자의 지위가 영업양도 등의 사유로 인하여 갑에서 을로 변경되었음을 행정청에게 알리는 행위이며, 이에 대한 수리는 ‘양도인 갑에 대한 유흥주점영업허가의 철회와 동시에 양수인 을에 대한 유흥주점영업허가의 발급’을 의미한다. 따라서 영업자지위승계신고는 ‘수리를 요하는 신고’에 해당하고, 이에 대한 수리는 국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치는 ‘처분’에 해당한다.
동 수리의 구체적인 성질에 관하여 다수설은 변태적 허가제설을 취하여 형식적 요건에 대한 심사 뿐만 아니라 실질적 요건에 대한 심사까지도 요구한다고 하나, 판례(대법원 전원합의체판결 1989.12.26. 선고 87누308)2) 와 유력설의 입장이 밝히는 바와 같이 ‘허가와의 구별설’을 취하여 허가보다 규제가 낮은 단계의 조치로서 실질적 심사를 하여서는 아니 된다고 생각한다.
Ⅲ. 설문(2)에 대하여 -하자있는 지위승계신고수리의 효과와 무효확인소송제기가부
1. 지위승계행위에 대한 민사소송이 아닌 수리에 대한 항고소송을 선택할 수 있는지 관할의 선택여부
영업양도는 갑의 적법한 의사표시에 의하여 이루어 진 것이 아니라, 을이 갑의 인장과 관계서류를 위조하여 이루어 진 것으로서 사법행위에 하자가 있다. 그런데 행정청은 이러한 영업양도에 대하여 지위승계신고를 수리하고 있다. 이때 갑은 영업양도의 효력이 무효임을 민사소송을 통하여 판단을 받아도 가능하지만, 무효확인소송이나 취소소송과 같은 항고소송을 행정법원에 제기함으로써도 권리구제가 가능하다고 생각한다. 왜냐하면 사안의 지위승계신고는 수리를 요하는 신고이므로 수리가 취소되거나 무효임을 확인받을 때에는 영업양도나 지위승계의 공법적 효과가 발생하지 않게 되기 때문이다. 또한 최근 무효확인소송의 보충성 요건을 부정한 전원합의체 판결의 보충의견이 지적한 바와 같이 국민에게 쟁송형태의 선택권을 부여하는 것이 처분권주의상 바람직하기 때문이다.3)
설문과 관련된 판례사안에서도 판례는 ‘사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도·양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효라 할 것이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다’고 판시하였다. (대법원 2005.12.23. 선고 2005두3554)4)
2. 항고소송에 있어서 쟁송형태에 관한 검토
(1) 하자있는 지위승계신고수리의 효과와 위법성의 정도
1) 위법성 사유
사안은 서류와 인감을 위조하여 영업양수로 인한 지위승계신고를 허위로 하였으므로 사인의 공법행위에 하자가 있다. 그럼에도 불구하고 수리되었으므로 동 처분에 하자가 있다.
2)위법성의 정도
(가) 학설의 입장
이에 대하여 중대설, 중대명백설, 명백성보충요건설, 조사의무위반설, 구체적 가치형량설 등이 논의되나, 법적 안정성과 구체적 타당성의 조화를 위하여 중대명백설을 취함이 타당하다.
(나) 판례의 태도
(ⅰ) 대법원판례의 입장
대법원은 원칙적으로 중대명백설의 입장에 있으나, 다수보충의견은 명백성보충요건설을 주장하고 있다.
(ⅱ) 헌재판례의 입장
헌재는 원칙적으로는 중대명백설을 취하여 취소사유라고 파악하나, 예외적으로 법적 안정성보다 권리구제의 필요성이 현저한 경우에는 무효로 처리하고 있다.
(다) 하자있는 수리의 효과
(ⅰ) 무효원칙설
종래의 입장은 민법상의 의사표시의 하자에서와 마찬가지로 무효로 처리하자는 것이었다.
(ⅱ) 취소원칙설
그러나 처분의 경우 공적 거래의 안전, 신뢰보호 등을 고려하여야 하고, 사인이 공법상의 효과를 좌우하는 것은 타당하지 않으므로 일단 유동적 유효로 처리하는 취소원칙설이 타당하다.
(2) 취소원칙설에 의하는 경우 - 취소사유인데 무효소송을 제기할 수 있는지 여부
1) 특히 사안과 관련하여 사인의 공법행위인 지위승계신고가 위조된 영업양수를 신고한 것이어서 하자가 있는 경우 최근의 다수설과 판례는 이에 대한 수리는 취소사유설로 보는 경향에 있다. 왜냐하면 민법상의 법률행위와 달리 사인의 의사표시에 하자가 있다고 하여 무효사유로 처리한다면, 처분에 관한 공적 거래의 안전이 문제되고, 사인이 공법적 효과를 좌우함은 행정정책적인 관점에서 바람직하지 않기 때문이다.
2) 그런 관점에서 본다면 설문과 관련된 2005두3554판례는 동 수리의 효과를 무효사유로 보고 있어 문제이고, 비판받아야 할 것이다. (동 판례에서는 이러한 비판과 관련하여 하자 있는 행정처분을 놓고 이를 무효로 볼 것인지 아니면 단순히 취소할 수 있는 처분으로 볼 것인지는 동일한 사실관계를 토대로 한 법률적 평가의 문제에 불과하고, 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 특단의 사정이 없는 한 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 지적하고 있다.5))
(다) 취소사유에 불과하다면 무효확인소송을 제기하는 경우 법원은 석명권의 행사를 통하여 소의 변경을 유도하고, 만일 갑이 이에 따를시에는 취소소송으로 심리하게 될 것이다. 그러나, 갑이 소의 변경을 하지 않는 경우 법원의 처리방향에 대하여 각하설과 기각설의 대립이 있으나, 무효라고 주장하는 갑의 청구가 이유없으므로 기각판결을 내려야 할것이다.6)
3) 무효원칙설에 의하는 경우 - 무효소송을 제기할 수 있는지 여부
사인의 공법행위인 신고가 하자있는 영업양수에 터잡은 것이어서 이에 대한 지위승계신고수리도 무효라고 보는 종래의 입장에 의하는 경우 동 사안은 무효라고 보게 된다. 무효사유라고 보는 경우 무효확인소송을 제기할 수 있음은 당연하다.
(3) 소의 적법성
1) 대상적격
갑의 경우 양수인 을에 대한 하자있는 지위승계신고수리처분에 의하여 영업의 자유를 직접적으로 제한받고 있으므로 처분 등에 대한 대상적격을 충족한다. 지위승계신고수리의 법적 의미에 관하여 판례는 양도인의 등록이나 허가의 박탈과 양수인의 등록이나 허가의 발급이 동시에 발생하는 것으로서 이들의 권리의무에 직접적인 영향을 미치므로 행정소송법 제2조의 처분 등에 해당하여 무효확인소송의 대상적격을 충족한다.
2) 원고적격
(가) 이론적 검토
원고적격에 관한 행정소송법 제35조의 법률상 이익에 관하여서는 취소소송과 마찬가지로 권리구제설, 법률상 보호이익설, 보호가치이익설, 적법성 보장설등이 논의된다. 그런데, 적법성 보장설은 객관적 쟁송체계를 지향하는 것이어서 우리 행정소송법이 취하는 주관적 쟁송체계에 부합하지 않으며, 보호가치이익설은 법률의 규정을 무시하는 것이 되어 문제가 있고, 권리구제설은 명문으로 규정된 것만을 권리라고 인식하는 경우 원고적격의 범위가 지나치게 좁게 되는 단점이 있다. 따라서 무효확인소송에서도 취소소송과 마찬가지로 법률상 보호이익설이 타당하며, 보호규범이론을 매개하여 당해 법률이나 관련 법률, 나아가서 기본권까지 고려하여 원고적격을 가급적 넓게 인정함이 바람직하다.
(나) 사안의 적용
양도인 갑은 양수인 을에 대한 지위승계신고수리에 의하여 유흥주점에 대한 영업의 자유를 박탈당하는 자로서 개별적이고 직접적이고 구체적인 이익을 침해받게 되므로 행정소송법 ‘제35조의 법률상 이익’도 충족하고 있으므로 원고적격의 충족에 어려움이 없다.
