대법원전원합의체, '무죄' 입장 변경
[2002. 5. 16 2002도51]
강간죄에 있어 강간시 수행된 폭행·협박 부분을 분리해서 폭행죄나 협박죄 등으로 공소를 제기할 수 없다는 대법원판결이 나왔다.
대법원전원합의체(주심 송진훈 대법관)는 16일 강간과 폭력행위등처벌에관한법률위반 혐의로 기소된 김모씨에 대한 상고심 선고공판에서 이같이 판시, 검사와 피고인 양쪽의 상고를 받아들여 징역 2년6월의 실형을 선고한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다.
재판부는 판결문에서 "강간죄에 대한 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반해 저질러진 폭행·협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수돼 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄·협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기할 수 없다"며 "이러한 공소제기를 허용한다면 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반한다"고 밝혔다.
또 "그와 같은 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반돼 무효인 경우로서 형사소송법 제327조2호에 따라 공소기각의 판결을 해야 할 것"이라며 "강간죄에 대해 고소취소가 있는 경우에 그 수단인 폭행만을 분리해 공소제기했다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 무죄를 선고하여야 한다고 본 대법원 1976. 4. 27. 선고 75도3365 판결의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다"고 덧붙였다.
이에 대해 조무제 대법관 등 4인은 별개의견을 통해 "피해자가 적극적으로 폭행·협박의 점에 대하여만 한정해 고소를 했거나 강간죄의 고소가 법률상 불가능한 상태에서 한 피해자의 고소가 폭행·협박의 점에 대해서만이라도 처벌을 원하는 취지라고 해석되는 예외적인 경우에는 폭행·협박의 점에 대한 소추·처벌이 가능하다고 보는 것이 옳다"고 지적했다.
