2007헌가17
헌법재판소 전원재판부는 2008년 10월 30일 재판관4(합헌):재판관4(위헌):재판관1(헌법불합치)의 의견으로, 배우자 있는 자의 간통 및 그와의 상간을 처벌하는 형법 제241조는 과잉금지원칙에 위배하여 성적자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니하고, 또한 그 법정형이 책임과 형벌간 비례원칙 등에 위배하여 과중한 것으로 볼 수도 없다는 이유로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다.
이에 대하여 형법 제241조는 헌법상 과잉금지 원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해한다는 재판관3인(재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준)의 위헌의견, 위 조항은 간통 및 상간행위의 유형 중 단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난가능성이 없거나 근소한 행위에까지 형벌을 부과하여 국가형벌권을 과잉행사한 것이라는 재판관1인(재판관 김희옥)의 헌법불합치의견, 위 조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하는 것 자체는 헌법에 반하지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 책임과 형벌간 비례원칙에 반한다는 재판관1인(재판관 송두환)의 위헌의견이 있다.
비록 위헌의견이 다수이긴 하나 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 합헌결정을 선고하였다.
1. 사건의 개요
(1) 2007헌가17․21, 2008헌가7․26
간통 또는 상간혐의에 관한 형사재판 계속중 서울북부지방법원, 대구지방법원 경주지원, 의정부지방법원 고양지원, 청주지방법원 영동지원은 피고인의 신청에 따라, 또는 직권으로 간통 및 상간행위를 처벌하는 형법 제241조에 대한 위헌법률심판제청결정을 하였다.
(2) 2008헌바21․47
청구인들은 자신들의 상간혐의에 관한 형사재판 계속중 법원에 형법 제241조의 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 위 조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조이다. 그 내용은 다음과 같다.
형법 제241조(간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
3. 결정이유의 요지
재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 합헌의견은 다음과 같다.
이 사건 법률조항은 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 제한하나, 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다. 즉 이 사건 법률조항은 국가와 사회의 기초를 이루는 가족생활의 초석인 혼인관계를 보호하고, 사회질서를 유지하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 혼인관계에 파괴적 영향을 미치는 간통 및 상간행위는 법이 개입할 수 없는 순수한 윤리적․도덕적 차원의 문제는 아니므로 이 사건 법률조항이 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다. 다만 ‘형벌’의 제재 규정이 지나친 것인지 문제되나, 이는 기본적으로 입법정책의 문제로서 입법형성의 자유에 속한다. 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 현재에도 여전히 유효하고, 혼인과 가족생활의 해체를 초래할 위험이 있는 간통 및 상간행위에 대한 사전예방의 강한 요청에 비추어 간통 및 상간행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라 할 수 없다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익은 법률혼관계가 유지되고 있는 동안 간통할 수 없고, 법률상 배우자 있는 자라는 사실을 알면서 상간할 수 없다는 특정한 관계에서의 성행위 제한으로 비교적 경미함에 비하여 달성되는 공익은 선량한 성도덕의 수호 및 혼인과 가족제도 보장으로 높은 중요성이 있어 법익균형성 역시 인정되므로 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 한편 이 사건 법률조항은 법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나, 그 상한이 높지 않고, 죄질이 가벼운 경우 선고유예까지 선고할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다.
이에 대하여 재판관 閔亨基의 합헌의견은 다음과 같다.
형법이 간통죄를 범죄로 처벌하는 것 자체는 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 보기 어려워 헌법에 위반되지 않으나, 이 사건 법률조항이 구체적인 행위 태양의 개별성이나 특수성을 고려하지 않은 채 간통이라는 하나의 개념으로 일률적으로 형벌을 부과하여 반사회적 성격이 미약한 사례까지 처벌하는 것은 사실상으로나 정책적으로 부당한 결과를 초래할 우려가 있으므로 입법자로서는 사회적인 합의, 국민의 법의식 등을 실증적, 종합적으로 고려하여 이를 입법적으로 개선할 수 있도록 정책적인 노력을 기울여야 할 것이다.
4. 반대의견의 요지
가. 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌의견
이 사건 법률조항은 일부일처제에 터잡은 혼인제도와 부부간 성적 성실의무를 보호하기 위하여, 개인의 성적(性的) 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하고 있다. 그러나 우리 사회는 오늘날 성(性)에 대한 국민 일반의 법감정이 변하고 있고, 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 아니하며, 세계적으로도 간통죄를 폐지하는 추세이고, 간통 및 상간행위의 형사처벌이 일부일처제와 가정보호․부부간의 성적 성실의무 보호․여성의 보호에 실효적인 기능을 하지도 못한다. 나아가 간통죄의 예방적 기능에도 의문이 있고 오히려 다른 목적을 위하여 악용될 가능성을 배제할 수 없으므로 수단의 적절성 및 피해의 최소성을 갖추었다고 보기 어렵다. 또한 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하여 법익균형성을 상실한 것이다. 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
나. 재판관 김희옥의 헌법불합치 의견
이 사건 법률조항이 규정하는 간통행위의 태양은 매우 광범위하고 다양하여 이들 모든 행위에 대하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유가 제한되어 위헌이라거나 또는 합헌이라고 할 수는 없다. 다만 이 사건 법률조항은 단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난가능성이 없거나 근소한 행위 등 국가형벌권 행사의 요건을 갖추지 못한 행위에까지 형벌을 부과하여 법치국가적 한계를 넘어 국가형벌권을 행사한 것으로 헌법에 합치되지 아니한다.
다. 재판관 송두환의 위헌의견
이 사건 법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체의 위헌 여부에 대하여는 합헌의견에 동의한다. 그러나 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 이 사건 법률조항이 간통 및 상간행위에 대하여 선택의 여지 없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
5. 관련 결정례
헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여 1990. 9. 10., 1993. 3. 11. 및 2001. 10. 25. 모두 세 차례에 걸쳐 형법상 간통죄가 헌법에 위반되지 아니한다는 결정(89헌마82, 90헌가70 및 2000헌바60)을 선고한 바 있다.
6. 결정의 의의
과거 헌법재판소의 이 사건 법률조항에 대한 합헌결정에서 제시된 반대의견 중 처벌자체가 헌법에 반한다는 의견은 각 결정마다 1인(89헌마82결정 및 90헌가70결정에서 재판관 김양균, 2000헌바60결정에서 재판관 권성)이었고, 법정형이 과중하다는 이유의 반대의견은 89헌마82결정 및 90헌가70결정에서만 2인(재판관 한병채, 재판관 이시윤)이었으나, 이 사건의 경우 간통 및 상간행위의 처벌 자체가 헌법에 반한다는 의견이 3인(재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준), 간통 및 상간유형 가운데 일부 비난가능성이 없는 행위 등에까지 형벌을 부과하는 것은 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 1인(재판관 김희옥), 간통 및 상간행위의 처벌 자체는 헌법에 반하지 아니하나 법정형이 과중하여 위헌이라는 의견이 1인(재판관 송두환)으로 반대의견이 다양해졌고, 수적으로도 위헌결정정족수(6인)에는 미치지 못하였으나 전체 재판관 수(9인)의 과반수(5인)에 달했다는 점은 주목할 만하다.
