제50회 사시2차 문제해설
윤동환 한림법학원
甲과 乙은 부부이다. 乙은 건물의 소유를 목적으로 丙 소유의 토지를 보증금 1억 원에 임차하여, 그 지상에 조립식 2층 건물을 신축하고 소유권보존등기를 경료하였다. 甲, 乙은 함께 위 건물 1층에서 전자제품대리점을 운영하고 2층에 거주하였다. 그 후 丙은 A에게서 1억 원을 차용하면서 위 토지에 관하여 A 명의의 저당권을 설정하였다. 한편 乙은 건물 신축 때문에 진 빚도 갚고 위 대리점 운영 자금으로 사용하기 위하여 丁에게서 2억 원을 차용하였다. (아래 1문과 2문은 별개의 사안임)
1. 위 본문 사안에서, 사업 곤란 등으로 가정불화가 계속되자 乙은 甲과 협의이혼을 하면서 재산분할로서 자신의 전(全) 재산인 위 건물 소유권 등을 양도하기로 하고, 甲 명의로 건물의 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 그 당시의
(가) 甲과 丙 사이의 법률관계를 논하시오. (10점)
(나) 甲과 丁 사이의 법률관계를 논하시오. (15점)
2. 위 본문 사안에서, 乙이 丁에게서 금전을 차용하면서 丙에 대한 위 보증금반환채권에 질권을 설정하고 그 사실을 丙에게 통지하였다.
(가) 위 토지 임대차기간 만료 시 토지 소유자 丙에 대하여 주장할 수 있는 乙과 丁 각각의 권리에 관하여 논하시오. (15점)
(나) A가 위 저당권을 실행하여 경매절차에서 戊가 토지를 매수하여 소유권을 취득하였다. 이 경우 보증금의 반환관계를 논하시오. (10점)
Ⅰ. 甲과 丙 사이의 법률관계-설문1 (가)1)
1. 문제점
丙과 乙은 건물 소유를 위한 토지에 관한 임대차계약을 맺었으므로, 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인 乙이 그 지상에 건물을 신축하고 소유권보존등기를 하였으므로 제3자에 대한 대항력이 생긴다(제622조 1항). 문제는 사안에서 乙이 부부인 甲에게 이혼에 따른 재산분할의 내용으로 건물에 대한 소유권을 이전한바, 甲이 임차권을 취득하는지 여부(제100조 2항의 유추적용)와 함께 임대인 丙에 대한 관계에서 임차권의 무단양도행위로써 丙이 해지권을 행사할 수 있는지(제629조) 문제된다.
2. 甲이 임차권을 취득하는지 여부
(1) 乙과 甲사이 채권계약의 내용
임차권을 취득한 건물소유자 乙이 건물에 대한 소유권을 甲에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 ‘제100조 2항의 유추적용’에 의해 건물의 소유권과 함께 임차권도 甲에게 양도하기로 하는 ‘채권적 계약’이 있었다고 할 것이다(대판 1996.4.26, 95다52864).
(2) 임차권 양도의 제한
그러나 임대차에는 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하지 못한다는 제한이 있다(제629조). 따라서 대항력 있는 임차권이라고 해서 임대인의 동의 없이 양도할 수 있는 것은 아니다. 즉, 判例가 판시하는 바와 같이 제622조의 대항력은 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 취지임에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없이도 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다(대판 1993.4.13, 92다24950). 따라서 甲은 임차권은 취득하나 ‘원칙적으로’ 임대인 丙에게는 대항할 수 없다.
3. 임차권의 무단양도와 임대인 丙의 해지권 행사 가부
(1) 임차권의 무단양도와 임대인의 해지권 제한(소위 ‘배신행위론’)
判例는 “당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는, 임대인은 제629조 2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수 없다”(대판 1993.4.13, 92다24950)라고 하며, 임차건물에서 동거하면서 가구점을 함께 경영하는 임차인의 처가 임차권을 양수한 경우에는 그러한 특별한 사정이 인정되는 경우라고 한다(대판 1993.4.27, 92다45308).
(2) 검토 및 사안의 경우
임대차는 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계로서 이러한 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인의 해지권을 제한할 필요가 있다 하겠다.2) 다만 ‘배신행위론’은 신뢰관계가 유지될 때 인정되는 것인바, 앞서 검토한 判例사안은 부부가 공동생활을 계속하며 임차권이 양도된 경우이나 당해 사안은 이혼 후 재산분할로 임차권이 양도된 경우이므로 과연 신뢰관계가 유지된다고 볼 수 있을지 의문이다.3) 따라서 丙은 임대차 계약을 해지하고 건물 철거(제214조) 및 토지인도 청구(제213조)가 가능하다고 보는 것이 타당하다.
Ⅱ. 甲과 丁 사이의 법률관계-설문1 (나)
1. 문제점
부부의 일방이 일상가사에 관하여 제3자와 법률행위를 할 때에는 다른 일방은 이로 인한 채무에 대하여 연대책임을 진다(제832조). 따라서 乙의 丁에 대한 채무가 일상가사로서 甲이 丁에 대해 연대채무를 지는지 문제되며, 만약 甲이 丁에 대해 연대채무를 지지 않는 제3자의 지위에 있다면 이혼에 따른 재산분할에 대해 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부와 그에 따른 효과가 문제된다(제406조).
2. 甲이 丁에 대해 연대채무를 지는지 여부
일상가사라 함은 부부가 가정공동생활을 영위함에 있어서 필요로 하는 통상의 사무를 말하는 것으로 사안의 경우 乙은 건물 신축 및 대리점 운영 자금으로 丁에게서 2억원을 차용한 바, 비록 당해 건물 2층을 주거용 가옥으로 사용하였으나 전체적으로는 부부별산제의 취지상 일상가사라고 보기는 어려워 보인다. 따라서 甲이 丁에 대해 연대채무를 진다고 보기는 어렵다.4)
3. 이혼에 따른 재산분할에 대해 丁이 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부
(1) 채권자취소권의 요건
채권자취소권의 요건으로서 ① 객관적 요건으로는 ⅰ) (금전)채권이 사해행위 이전에 발생하여야 하고, ⅱ) 채권자를 해하는 재산권을 목적으로 하는 법률행위가 있어야 하며, ② 주관적 요건으로는 채무자 및 수익자(또는 전득자)의 사해의사가 있어야 한다(제406조).
(2) 이혼에 따른 재산분할약정이 사해행위에 해당하는지 여부
1) 判 例
이혼에 따른 재산분할은 상당한 정도를 벗어나는 것이라고 인정될 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 취소되지 않는다고 한다(대판 2000.9.29 2000다25569).5)
2) 判例 검토
이혼에 따른 재산분할은 부부공동생활을 통해 형성된 재산을 청산하고, 이혼으로 인해 궁핍하게 된 상대방을 부양하는 데 그 취지가 있다(위 判例). ① 먼저 재산분할의 청산적 요소에 관하여 보면, 재산분할을 받는 자는 재산분할의 대상이 되는 재산에 관한 자신의 잠재적인 지분을 청산해가는 것이므로 그 부분은 처음부터 재산분할을 해 주는 자의 책임재산이 아니었다고 볼 수 있고, ② 다음으로 재산분할의 부양적 요소에 관하여 보면, 일반적으로 부양청구권은 다른 일반채권에 비하여 우선변제권이 인정된다는 점6)에 비추어 볼 때 그 부분 또한 그로 인해 일반채권자를 해하는 것으로 볼 수는 없다.
(3) 사안의 경우
따라서 재산분할로 인해 일반채권자들의 공동담보에 부족이 생겼다 하더라도 그것이 재산분할로서 상당한 것인 한 이를 사해행위라고 볼 수는 없다고 생각한다. 다만 상당한 범위를 초과한 부분에 대해서는 丁의 乙에 대한 사실심변론종결 당시까지의 채권액을 한도로 취소할 수 있다. 이 때 원상회복의 방법은 丁이 甲에게 ‘원물반환’으로서 이 사건 토지 중 사해행위에 해당하는 일정지분에 관하여 소유권이전등기의 말소등기 또는 乙 앞으로의 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하거나, ‘가액반환’으로서 丁 자신에게 또는 乙에게 사해행위에 해당하는 일정금액을 지급할 것을 청구할 수 있다.
Ⅲ. 임대차 종료에 따른 乙과 丁의 丙에 대한 권리여하-설문2 (가)
1. 문제점
임대차 종료에 따른 乙의 丙에 대한 권리는 보증금반환청구권 및 지상물매수청구권(제643조)이 주로 문제되며, 丁의 丙에 대한 권리로는 보증금반환채권과 같은 장래채권에 대해 질권설정이 가능한지 문제되며(제355조, 제331조), 가능하다면 그에 따른 구체적 권리행사 방법이 문제된다.
2. 乙의 丙에 대한 권리여하
(1) 보증금반환청구권
임대차가 종료되면 임차인 乙은 임차목적물인 토지를 임대인 丙에게 ‘명도’할 때 체불임료 등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 대해 丙에게 보증금반환청구권을 행사할 수 있다(대판 1977.9.28, 전합77다1241).7) 따라서 乙은 丙이 보증금을 반환할 때까지 동시이행의 항변권을 행사하여 丙의 임차건물명도청구를 거절할 수 있다(제536조). 그러나 임차인 乙이 丙의 임차물명도청구에 대하여 보증금반환청구권을 임차물에 대하여 생긴 채권으로 보아 제320조의 유치권을 행사할 수 있는지에 대해 다수설 및 判例8)는 부정하는 입장이다. 다만 제3채무자 丙은 채권질권에 대한 대항요건이 갖추어진 때에는 질권설정자인 乙에게 입질채권을 변제하지 못한다(통설).9)
(2) 지상물매수청구권 등
건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차의 기간이 만료한 경우에 건물이 현존한 때에는 토지 임차인은 임대차계약의 갱신을 청구할 수 있고, 임대인이 이를 원하지 아니하는 때에는 상당한 가액으로 그 건물의 매수를 청구할 수 있다(제643조, 제283조). 사안의 경우, 乙과 丙 사이의 임대차계약이 기간 만료로 종료한바, 임대인 丙이 임대차계약을 갱신할 의사가 없음을 밝혔다면 乙은 당해 건물의 매수를 청구할 수 있다. 그 외에 투하된 비용이 있다면 경우에 따라서는 乙은 丙에게 비용상환청구권을 행사할 수도 있을 것이다(제626조).
3. 丁의 丙에 대한 권리여하
(1) 보증금반환채권에 대한 질권설정 가부
1) 문제점
채권질권의 목적이 될 수 있는 것은 양도성 있는 채권이다(제355조, 제331조). 채권은 원칙적으로 양도할 수 있으나(제449조 1항), 지명채권은 양도성을 그 본질로 하는 증권적 채권과는 달리 ⅰ) 채권의 성질상, ⅱ) 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우(양도금지특약), ⅲ) 법률상 그 양도가 제한되는 수가 있다(제449조 참조). 그런데 임대차보증금반환채권은 임대차기간이 ‘종료’해야 비로소 발생하며, 그 액수도 임차목적물을 ‘반환’할 때까지의 임대차와 관계된 모든 손해를 공제한 것이 되므로(대판 1977.9.28, 전합77다1241) 불확정한 장래의 채권으로 그 성질상 양도가 제한되는 것은 아닌지가 문제된다.
2) 장래채권 양도의 허용여부
判例에 따르면 장래 발생할 채권이라도 ⅰ) ‘현재 그 권리의 특정이 가능10)’하고 ⅱ) ‘가까운 장래에 발생할 것임이 상당한 정도로 기대11)’되는 경우에는 채권양도의 대상이 될 수 있다(대판 1997.7.25, 95다21624)고 하는바, 임차보증금의 수액이 불확정하다는 사정은 그 양수인이 이를 감수했다고 보아야 할 것이므로 임대차보증금반환채권은 자유롭게 양도할 수 있다고 할 것이다.12) 따라서 乙은 丙에 대한 임대차보증금반환채권을 임대차 종료 전에 질권설정할 수 있다.
(2) 丁의 丙에 대한 권리행사 방법
채권질권의 성립은 채권의 양도에 관한 방법에 의한다(제346조). 따라서 지명채권의 입질로 제3채무자 丙에게 대항하기 위하여 丙에게 질권의 설정을 통지하거나 丙이 이를 승낙하여야 한다(제349조 1항, 제450조).13) 사안에서 이러한 요건을 갖추었다면 질권자인 丁은 질권의 목적이 된 채권을 丙에게 직접 청구할 수 있다(제353조 1항). 특히 사안과 같이 입질채권의 목적이 금전인 경우에, 丁은 자기 채권(2억)의 한도에서 직접 청구하고 이를 변제에 충당할 수 있다(제353조 2항 ; 대판 2005.2.25, 2003다40668).14)
Ⅳ. 임차목적물의 소유권 변동과 보증금 반환관계-설문2 (나)
1. 문제점
임차목적물인 토지의 소유권이 丙에게서 戊로 변동되었으므로 그에 따른 보증금반환관계와 관련해서는 선결적으로 戊가 임대인 지위를 승계하는 여부가 문제되며, 만약 승계한다면 乙은 戊 및(또는) 丙에 대해 보증금반환청구를 할 수 있는지 문제된다. 아울러 당해 보증금반환채권은 입질된 상태이므로 질권자인 丁의 권리도 문제된다.
2. 戊의 임대인 지위 승계여부
제622조 1항은 대항력의 구체적인 효과에 관하여는 아무런 언급이 없으나, 통설은 주택임대차보호법 제3조 3항을 유추적용하여 임차토지의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 해석하고 있다. 따라서 戊는 乙이 대항력을 취득한 이후에 토지의 소유권을 취득하였으므로, 종전에 丙이 가지고 있던 토지 임대인의 지위를 그대로 승계한다. 다만 임차인 乙은 임대차승계에 대한 이의권(대판 2002.9.4, 2001다64615) 내지 해지권(대결 1998.9.2, 98마100)이 인정된다.
3. 乙의 보증금반환청구
(1) 양수인 戊에 대한 보증금 반환청구
앞서 검토한 바와 같이 乙의 임차권은 대항력을 갖추었으므로 임차인 乙과 토지 양수인 戊사이에는 종전의 임대차관계가 승계되며, 임대차에 종된 계약인 보증금 계약도 임대차관계에 수반하여 이전된다(제100조 2항 유추적용). 따라서 임대차가 종료되면 양수인 戊는 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 인도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환해야 할 의무가 있으며, 이는 임차인의 목적물반환의무와 동시이행의 관계에 있다(대판 1977.9.28, 전합77다1241). 다만 제3채무자 戊는 채권질권에 대한 대항요건이 갖추어진 때에는 질권설정자인 乙에게 입질채권을 변제하지 못한다(통설).15)
(2) 양도인 丙에 대한 보증금 반환청구
判例는 면책적 채무인수로 보고 있다(대판 1996.2.27, 95다35616).16) 학설 중에는 判例의 견해가 임차인에게 불리할 뿐만 아니라 채무인수에는 원칙적으로 채권자의 동의가 있어야 하는 점을 논거로 양도인도 채무를 부담한다고 해석하는 견해가 있다(병존적 채무인수설).17) 그러나 법문상 ‘승계’라고 규정되어 있는 점, 判例가 임차인의 승낙없는 임대인 지위의 승계를 인정하면서 임차인에게 임대차승계에 대한 이의권(대판 2002.9.4, 2001다64615) 내지 해지권(대결 1998.9.2, 98마100)을 인정하고 있다는 점을 고려할 때 양도인 丙의 채무는 소멸하는 것으로 보는 判例의 견해가 타당하다.
4. 丁의 戊에 대한 권리행사 가부
앞서 검토한 바와 같이 乙ㆍ戊 간에 임대차관계가 지속되는 것이므로, 임대차 종료되면 丁은 질권에 기해 戊에게 직접자기 채권(2억)의 한도에서 직접 청구하고 이를 변제에 충당할 수 있다(제353조 2항 ; 대판 2005.2.25, 2003다40668).
