88올림픽과 산림훼손허가의 중지명령
-대판1990.10.10. 89누6433-

Ⅰ. 사건의 개요
전라북도 익산군수 B는 1988.2.15. A에 대하여 당초 석회석채취를 위하여 X임야의 산림훼손허가 처분을 하였다가 산림훼손의 중지처분과 더불어 원상복구명령을 하였다.

익산군수가 산림훼손중지처분을 한 이유는 88올림픽성화 봉송로인 호남고속도로로부터 1.4킬로미터 이내의 가시지역으로 미관이 크게 훼손되어 산림보호를 위한 중간복구의 필요성이 있다는 것이다.

그러나 A는 고속도로가 개통되기 이전부터 이미 사업인가를 받아 석회석을 채굴하여 왔고, 이 X임야가 있는 구간은 그 후 차량에 의하여 이미 위 올림픽 성화가 봉송되었으며, A의 석회석 채굴은 지표 및 지하에 매장된 석회석을 채취하는 것으로 그 지역에서 채굴이 끝나야 광구내 인접지로 이전하여 채굴하게 되는데 X임야부분은 아직 채굴이 끝나지도 않은 곳이어서 그 상태에서 산림훼손을 중지하고 중간 복구를 한다는 것은 부당함이 엿보이고, A가 거액의 자본을 투자한 상태이다. 이에 A는 익산군수 B를 상대로 산림훼손중지처분 및 복구명령의 취소를 구하는 소송을 제기하기에 이르렀다.

Ⅱ. 수익적 행정행위의 취소의 요건
행정처분의 적법여부는 그 처분당시의 사정을 기준으로 판단하여야 할 것이고, 행정청의 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 상대방에게 어떤 이익이 생기게 하는 소위 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익 보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 하고 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법임을 면치 못한다고 할 것이다.

Ⅲ. 사안의 경우
수익적 행정처분의 취소 등에 있어서는 기득권의 침해를 정당화할 만한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있어야 할 것인데 익산군수가 산림훼손중지처분을 한 사유는 고속도로 1.4킬로미터 이내의 가시지역으로 미관이 크게 훼손되어 산림보호를 위한 중간복구의 필요성이 있다는 것이나, A는 고속도로가 개통되기 이전인 1962.부터 이미 사업인가를 받아 위 광구내에서 석회석을 채굴하여 왔고 88올림픽성화봉송은 1988.9.6. 대전에서 전주간을 차량에 의하여 이미 봉송되었으며, A의 석회석채굴은 지표 및 지하에 매장된 석회석을 채취하는 것으로 그 지역에서 채굴이 끝나야 광구내 인접지로 이전하여 채굴하게 되는데 임야부분은 아직 채굴이 끝나지도 않은 곳이어서 그 상태에서 산림훼손을 중지하고 중간복구를 한다는 것은 부당함이 엿보이고, 여기에 A가 거액의 자본을 투자한 점 등을 고려해 보면 익산군수의 산림훼손중지처분은 재량권을 일탈한 위법한 것이라고 판단된다.

Ⅳ. 보론
산림훼손허가의 강학상 허가로 봄이 타당한 듯하다. 그런데 일반적으로 허가는 기속행위라고 하나, 항상 그러한 것은 아니다. 즉, 공익상의 필요성이 큰 경우의 허가는 재량행위로 보아야 할 것이다. 판례 역시 산림훼손허가에 대하여 (강학상 허가인지를 판단하지 아니하였지만) 재량행위로 보았다(대판2003.3.28. 2002두12113).
그러면서 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다고 판단하였다. 즉, 산림의 형질변경을 수반하는 공장의 설립에 대하여 그 형질변경이 중대한 공익상의 필요에 위배되는 경우에는 공장설립승인신청을 거부할 수 있고 이러한 행정청의 처분은 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당하지 않는다고 판단하고 있다(대판2003.3.28. 2002두12113).