박승수 변호사 네모법률교육 대표, 로펌 네모 대표, 베리타스법학원
법의 기본 개념을 알고 있는 사법시험 준비생들과 달리 로스쿨을 준비하는 비법대생들은 법적 사고력을 키우는데 한층 노력해야 한다. 필자가 만나본 이들 학생들은 스스로도 잘 알고 있듯이 수험 준비와 열정 면에서 결코 뒤지지 않으나, 법적 사고력 즉 'Legal mind'가 상당히 부족하다. 이는 로스쿨 입시 전형의 하나인 논술과 면접에 불리하게 작용할 수 있다. 물론 대학별로 선발기준과 출제 유형은 다르겠지만, 어떤 형식으로든 이 점을 수험생들에게 물을 것이기 때문이다. 그래서 짧은 지면이나마 여러분의 이해를 돕고자 한다. 법적 사고에는 필연적으로 법철학적 지식을 수반한다. 이는 법대생들에게도 어렵고 지루한 과목이다. 쉽게 쓰인 책이 없어 아쉽지만 가벼운 책을 선택하여 몇 번 읽어보길 권한다. 이를 기초로 현대 사회의 현실에 적용하는 사고력 훈련을 해야 한다.
법치주의의 근간인 법과 재판에 대해 잠깐 생각해보자. 법은 모든 것을 해결하지 않는다. 법 및 법에 근거하여 만들어지는 사회제도는 항상 '사람은…하라'고 일반인을 대상으로 말해지며, 거기에는 고유명사인 '나' '당신' 같은 말은 나오지 않는다. 재판은 사회적 분쟁의 최종적 해결 수단이며 국가 권력에 의해서 이행을 강제할 수 있다. 그러나 재판에 있어서, 소송 당사자는 법의 테두리 안에서 싸울 수 밖에 없다. 재판 안에서만이 법의 존재 의미와 한계가 존재한다. 재판에 의해서 확정되는 법률상의 권리 의무 관계는 항상 공권력을 가진다. 그것은 제3자에 대해서도 주장이 가능하고, 그 실효성은 최종적으로 국가의 기관(집행관·경찰권력등)에 의해서 담보되고 있다. 따라서 그 국가를 유지하는 비용은 재판의 당사자뿐 아니라 일반 국민도 부담하고 있다. 그러므로 재판은 특정한 개인의 좋고 싫음이나, 일반화되지 않는 개인의 특수성에 의존하는 형태로 행해져선 안 되는 것이다.
소송에서는 자주 '나의 인간적 존엄성을 인정하면 좋겠다'라는 형태로 원고가 호소하는 것을 듣는다. 그러나 이것이야말로 법에서 인정할 수 없는 것이다. '개인을 인간으로서 인정한다'라고 하는 법은 없다. 만일 있다고 하면, 그것은 법정에서 권리의 주체일 수 있다란 점을 의미하는 것이다. '존엄을 승인한다'는 법정이 할 수 있는 일이 아니다.
만약, 소송을 통해서 '승소=존엄의 승인'이라는 단순한 도식이 성립된다면, 원고의 이 호소는 단지 '나를 이기게 해 줘'라는 것과 다를 바 없게 된다. 모든 원고는 자신이 소송에서 이기기를 바라기 때문에, 승소를 인간적 존엄의 승인과 동일시 할 수 없는 것은 당연한 것이다. 게다가 현실에는 이러한 소송의 상당수는 시효나 제척기간등에 의해서 거부된다. 비록 판사가 판결문에서 동정을 나타내고 있어도 법을 근거로 하지 않으면 안되기 때문에, 동정을 이유로(즉 그 자신이 좋고 싫음을 이유로) 판결을 내릴 수 없다(물론 판결에 판사의 동정이 작용하기도 한다. 그러나 적어도 법적 이유가 부족한 것이 받아들여지거나 허락되지 않는다). 만일 동정에 치우친 판결이 내려지면 그 판결은 동정에 공감하지 않는 재판외의 제3자에게 정당화의 가능성조차 지닐 수 없게 되는 것이다.
실제의 경우에서 법으로 해결하지 못하고 우리 개인에게 맡겨진 문제는 많다. 이는 법이 사회의 모든 현상을 다 규율할 수 없는 점을 나타내고 있다. 따라서 법은 모두(everything)는 아니지만 소중한 것(something)으로 이해되어야 한다.
