남북정상회담과 통치행위
-대판2004.3.26. 2003도7878-

Ⅰ. 사건의 개요
피고인 A 등은 재정경제부장관에게 신고하지 아니하고, 2000. 6. 9. 국가정보원 기획조정실 지출관의 도움을 받아 현대상선이 B의 도움으로 한국산업은행으로부터 대출 받은 2,240억 원을 미화 2억 달러로 환전하여 현대아산의 북한 통천지역 경공업지구 조성부지 사용권 등 7대 경제협력사업의 대가 명목으로 북한 조선아시아태평양위원회가 지정하는 계좌로 송금하여 이를 지급하고, 2000. 6. 9.경 위 협력사업의 대가 명목으로 1억 5,000만 달러를 현대건설 런던지사와 싱가포르 지점을 통하여 아태위원회가 지정한 계좌들로 송금하는 방법으로 지급하고, 남북한의 법인·단체가 공동으로 협력사업을 시행하고자 할 때에는 매 사업마다 통일부장관의 승인을 얻어야 함에도 불구하고, 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니하고, 2000. 5. 3. 09:00경 중국 베이징에서 현대아산이 북한의 아태위원회와 잠정합의안을 체결하고, 그 대가 명목으로 2000. 6. 9.경부터 2000. 6. 12.경까지 사이에 아태위원회가 지정하는 계좌로 합계 4억 5,000만 달러를 송금하여 협력사업을 시행하였다는 사실이 모두 인정된다.

그런데 피고인 들은 유죄로 인정하면서, 위 피고인들의 대북송금행위 및 이에 수반된 각 행위들은 남북정상회담에 도움을 주기 위한 시급한 필요에서 비롯된 이른바 통치행위로서 사법부에 의한 사법심사의 대상이 되지 않는다고 주장하였다.

Ⅱ. 통치행위성 여부
1. 통치행위의 의의
통치행위는 고도의 정치성을 띤 작용으로서 사법심사의 대상에서 제외되는 행위이다. 즉, 법치주의원칙이 확립되고 국가최고기관(이론상으로 통치행위는 행정부 내지 입법부에 의하여 이루어질 수 있고, 사법부에 의해서는 이루어질 수가 없다. 그러므로 국가최고기관에는 행정부와 입법부의 최고기관만을 의미한다)의 행위의 합법성에 대한 통제가 일반적으로 인정된 법제도하에서의 예외적 현상으로서, 고도의 정치적 의미를 가진 국가행위 내지는 국가적 이익에 직접 관계되는 사항을 대상으로 하는 행위에 있어 그에 대한 법적 판단이 가능함에도 불구하고 재판통제에서 제외되는 입법ㆍ사법ㆍ행정 이외의 제4의 국가작용을 통치행위라 한다.

2. 통치행위의 인정여부
통치행위를 부정하는 견해도 있으나, 통설은 권력분립설적 입장에서 통치행위를 인정하고 있다. 다만, 통치행위는 사법적 심사의 대상이 되지 않는 점에서 매우 제한적인 범위에서 인정되어야 한다는 입장이다.
우리 대법원과 헌법재판소 역시 통치행위를 긍정하는 입장이다.

3. 통치행위의 판단주체
우리 대법원은 통치행위성의 여부는 오로지 사법부만이 판단할 수 있는 것으로 보고 있다(대판2004.3.26. 2003도7878).

Ⅲ. 결론
1. 남북정상회담의 개최
남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하다.
즉, 남북정상회담의 개최는 통치행위성이 인정된다고 보아야 한다.

2. 대북송금행위
남북정상회담의 개최과정에서 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다.
즉, 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 통치행위로 볼 수 없다.