권한대행 범위, 대통령 사임 가부 등 논의
형사소송법 준용에 대한 개별적인 검토도
미묘한 시각차 있으나 문제되는 쟁점 망라

[법률저널=김주미 기자] 헌법재판소는 지난 2004년, 헌정사상 최초로 이뤄진 대통령 탄핵심판의 결정문(2004헌나1)을 통해 “대통령에 대한 탄핵제도는 누구든지 법 아래 있고 아무리 강한 국가권력의 소유자라도 법 위에 있지 않다는 법의 지배 내지 법치국가원리를 구현하는 것”이라고 선언한 바 있다.

우리 헌법상 탄핵제도란 ‘보통의 파면절차에 의하여 파면하기 곤란하거나 보통의 검찰기관에 의하여서는 소추가 곤란한 국가 중요공무원의 직무상 위헌·위법행위를 적발하여 헌법재판소에 소추, 헌법재판소의 결정에 의하여 파면 여부를 결정하는 제도’다.

따라서 그 효과는 공직으로부터 파면에 그치고 이후 형사처벌 또는 민사배상을 위한 절차가 진행될 수 있다.

지난 9일 국회는 헌정사상 두 번째로 대통령에 대한 탄핵소추안을 가결했다. 대통령에 대한 두 번째 탄핵심판 결정을 앞둔 현실에서 이번 탄핵심판의 쟁점은 국민 뿐 아니라 헌법 전문가들에게도 뜨거운 주제가 되고 있는 상황.

이에 한국헌법학회(회장 송석윤)와 서울대 법학연구소는 지난 23일 ‘탄핵심판의 헌법적 쟁점’이라는 주제로 공동학술대회를 개최, 국민적 관심을 받고 있는 쟁점들에 대해 법리적 관점에서 심도 있는 논의를 진행했다.
 

이번 학술회에서는 송기춘 전북대 법학전문대학원(로스쿨) 교수가 ‘탄핵심판과 헌법’이라는 주제로, 전종익 서울대 법전원 교수가 ‘탄핵심판과 헌법소송법’이라는 주제로 발표를 했다.

또 이인호 중앙대 법전원 교수, 김하열 고려대 법전원 교수, 이종수 연세대 법전원 교수, 노희범 법무법인 우면 변호사·전 헌법연구관, 김용훈 상명대 공공인재학과 교수가 토론자로 참여해 열띤 논의를 펼쳤다.

송기춘 교수 “이번 탄핵, 헌법·법률 위반사유 차고 넘쳐”

첫 번째 발제자인 송기춘 교수는 이번 박근혜 대통령에 대한 탄핵심판에 대해 “결정의 시기가 문제될 뿐 대통령의 파면효과가 발생하는 탄핵결정을 하게 될 사안이라는 점에 큰 이견은 없는 것으로 보인다”고 말했다. 그만큼 헌법과 법률위반의 사유가 차고 넘친다는 것.

그는 전 노무현 대통령에 대한 탄핵심판은 ‘국회 주도의 대통령 통제 시도를 국민이 제어한 것’인 반면 이번 탄핵심판은 ‘국민의 대통령 사임 요구를 국회가 받아들여 탄핵소추를 의결한 것’이라며 양자의 분명한 차이를 짚기도 했다.

송 교수는 본론으로 들어가 탄핵심판 관련 쟁점으로 ▲국회법 위반 여부 ▲적법절차 위반 문제 ▲탄핵심판 중 대통령의 사임 ▲직무집행정지 효과 ▲헌법재판관 공석 문제 ▲권한대행 문제 ▲헌법재판소와 민주주의 문제 등을 꼽았다.
 

송 교수는 먼저 ‘탄핵소추의 발의가 있은 때 의장은 발의된 후 처음 개의하는 본회의에 보고하고 본회의는 의결로 법제사법위원회에 회부해 조사하게 할 수 있다’는 국회법 제130조 제1항이 위헌이라는 의견을 보였다.

법사위 조사절차를 통해 당사자에게 충분한 소명과 답변의 기회가 보장되는 것이 적법절차 원리에도 부합한다는 견해다.

그는 “국회의 탄핵소추의결만으로 잠정적 파면이라 할 수 있는 대통령의 직무집행정지라는 큰 효과가 발생하므로 당사자에게 충분한 소명과 답변의 기회가 보장돼야 한다”며 이와 관련 “지난 탄핵심판 결정에서 헌재가 국가기관 간에는 적법절차원리가 적용되지 않는다고 설시한 것은 논리가 궁색하다”고 꼬집었다.

나아가 “국회법 제130조 제1항의 위헌여부에 따라 대통령 파면여부의 결정이 달라진다는 전제에서 헌재가 직권으로 재판의 전제성을 인정해 위헌심사를 할 수 있다”고 주장, 피청구인 역시 탄핵소추의 근거가 된 위 법률의 위헌을 주장하며 심판을 청구할 수 있을 것으로 봤다.

단, 송 교수는 “박 대통령에 대한 이번 탄핵심판에서 적법절차위반 문제로 탄핵심판청구가 각하될 가능성은 거의 없다”고 못 박기도 했다.

한편 송 교수는 탄핵심판 진행 중 대통령 사임이 가능하다는 시각에서 “대통령이 사임함과 동시에 탄핵소추사유가 소멸하므로 굳이 탄핵심판절차를 계속할 필요는 없을 것”이라고 말했다.

단 “그럼에도 불구하고 헌재가 대통령의 헌법 또는 법률 위배에 관한 헌법적 해명과 확인을 위해 심판의 이익을 인정해 탄핵결정을 내리는 것도 가능은 하다”는 의견이다.

그는 국회 탄핵소추의 효과로서 ‘대통령 직무집행정지’에도 비판적인 시각을 보이며 “대신 헌법재판소의 직무집행정지가처분을 받도록 법을 개정해야 한다”고도 주장했다.

또 현재 박한철 헌재소장과 이정미 재판관의 임기만료로 7인 재판관 심리를 걱정하는 목소리들을 언급, “이는 크게 문제될 것이 없다”는 인식을 나타냈다.

이정미 재판관은 대법원장이 지명해 임명된 재판관으로 후임 역시 대법원장 지명을 거쳐 대통령이 임명하는 방식으로 이루어진다.

이를 권한대행이 할 수 있느냐에 대한 논란이 있는바 송교수는 가능하다는 것. 또 국회의 동의를 받은 헌재소장을 임명하는 것 역시 권한대행이 할 수 있다고 봤다.

“대통령에 대한 탄핵결정으로 대통령의 궐위가 확실히 예상되는 상황에서는 권한대행의 권한행사 범위를 현상유지적으로 제한할 필요가 없다. 대통령 권한대행의 권한행사가 현상유지적이어야 한다는 제한은 대통령의 복귀가 예정되어 있을 때나 사실적으로 확보되는 것”이라는 게 그의 설명이다.

끝으로 송 교수는 헌법재판소와 민주주의의 충돌가능성을 언급하며 “정치적 문제에서 매우 폐쇄적인 자기완결적 가치체계로서의 헌법을 바탕으로 편협한 헌법해석이 이뤄질 경우 9인의 재판관이 지지하는 헌법적 가치가 모든 민주적 과정을 재단할 수 있다는 점에서 헌법재판소의 역할은 신중한 접근이 필요하다”고 말했다.

전종익 교수, 형사소송법 준용 의미 논의
 

두 번째 발제자인 전종익 교수는 특히 탄핵심판에 대한 형사사송법 준용의 의미를 논하며 “탄핵심판에 형사소송법을 준용하겠다는 것은 형사소송에 준하여 피청구인의 방어권을 보장하겠다는 입법자의 결단”이라고 정리했다.

단 이 경우 소추위원인 국회와 피소추인 사이에 힘의 불균형이 존재한다는 주장이다. 국회의 조사권이란 국정조사와 같은 일반적 조사권에 한하므로 강제수사가 불가능하고 특별검사나 일반검찰의 수사를 전제로 하지도 않는다. 달리 자료를 수집할 수 있는 제도도 없는 상황.

전 교수는 이에 대해 “수사권이 없는 국회와의 무기대등을 위해 헌법재판소의 능동적 기능과 조사가 요구된다”고 말했다.

전 교수는 개별적인 검토로 들어가 우선 형소법상 무죄추정 원칙을 이루는 예단배제, 서류공개금지, 신상정보공개 금지, 불구속재판, ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’ 등의 원칙은 탄핵심판에 적용될 여지가 없다고 봤다.

“핵심은 입증책임 배분의 문제”라며 “무죄추정에 따라 국회가 입증하는 식으로 간다면 직권탐지주의에 맞지 않으므로 양쪽이 제출한 증거를 바탕으로 헌재가 직권으로 탐지해 판단해야 한다”는 주장이다.

증명의 정도에 관해서는 “오판으로 인한 무고한 시민의 희생을 방지하는 차원에서 ‘합리적 의심의 여지가 없는 증명’을 요구하는 형소법상 증명 정도가 탄핵심판에 그대로 적용되는 것은 아니다”라고 말했다.

“형사소송에서의 불이익이 생명, 신체의 자유, 재산권 등인 것과 비교하면 탄핵에서의 불이익은 파면에 그치므로 형사재판보다 낮은 정도의 확신으로 충분하다”는 견해다.

한편 전 교수 역시 “탄핵심판 중 사퇴가 금지되는 것은 임명권자가 있는 경우에 한한다”며 탄핵심판 도중 대통령의 사임이 가능하다는 견해를 취했다.

대통령 사퇴 후에는 소의 이익이 없어 각하 또는 소 종료선언을 해야 하지만 객관소송이라는 헌법재판의 성질상 심판의 이익을 인정해 계속 진행하는 것도 가능하다는 설명이다.

토론자들, 부분적인 시각차 존재
 

중앙대 법전원 이인호 교수는 먼저 “한국의 탄핵심판절차는 정치재판이나 여론재판이 아닌 규범적 심판절차”라며 운을 뗐다.

이런 관점에서 전종익 교수가 탄핵절차를 ‘사법형 탄핵재판’이라고 평가하면서도 ‘근본적으로 정치적인 의미를 가지는 재판, 정치적 사법기관인 헌법재판소의 권한에 해당’한다고 언급한 데에 의문을 제기한 것.

그는 “만일 헌법재판소가 규범적이 아닌 정치적 재판을 하는 기관이라고 설명하는 것이라면 동의하기 어렵다”고 말했다.

다만 ‘국회의 탄핵소추 과정이 법사위에 의한 충실한 조사를 거치지 않고 토론 없이, 개별 소추사유마다 의결을 거치지 않은 채 일괄해서 의결하는 방식으로 진행하는 것은 위헌 소지가 있다’는 송기춘 교수의 주장에는 공감을 표했다.

이 교수는 “이번 탄핵소추에서도 소추사유를 증명하는 자료로서 최순실 등에 대한 검찰 공소장과 신문기사가 주를 이뤘다는 사실은 탄핵소추의 절차적 정당성을 충분히 확보하지 못한 것”이라고 평가했다.

고려대 법전원 김하열 교수는 “탄핵심판절차에는 모든 재판절차에 보편적인 요소, 헌법재판절차에 공통적인 요소, 형사재판적 요소, 징계절차적 요소가 혼재되어 있다”며 “탄핵심판절차의 성격을 형사재판절차로만 고정시키려는 시각은 옳지 않다”고 꼬집었다.

김 교수는 또 탄핵심판 심리의 범위를 소송물(심판대상)의 관점에서 설명, “개별 소추사실의 인정 여부는 탄핵심판의 소송물이 아니며 ‘소추의결서에 기재된 소추사유들을 종합해 피소추자를 파면할지’가 소송물”이라고 말했다.

따라서 헌법재판소로서는 파면 여부 판단에 필요한 소추사유들을 중심으로 심리할 수 있고, 이에 관한 심리가 충분히 마쳐졌다면 변론을 종결할 수 있다는 주장이다.

한편 김 교수는 재판·소추 또는 범죄수사가 진행 중인 사건기록에 대한 송부 요구를 할 수 없도록 규정한 헌법재판소법 제32조의 문제점을 지적했다.

그는 “2001년 천정배 의원의 대표 발의로 헌법재판에 불가피한 경우 기록등본 등의 제출을 요구할 수 있도록 개정안을 제출했으나 성사되지 못했다”며 “헌법재판소가 수사 중인 사건기록에 대한 송부를 요구할 수 있도록 차제에 입법적 해결이 있어야 한다”고 말했다.

김 교수는 또 대통령 권한대행의 권한범위에 대해 ‘원칙적 소극성’이 반드시 ‘현상유지’와 일치하는 것은 아니라는 견해를 보였다.

구체적으로는 “대법원장·헌법재판소장이나 국무위원의 임명과 같은 헌법기관에 대한 인사권, 헌법개정안의 발의권, 사면권과 같은 권한 행사는 허용되지 않으나, 대법원이 헌법재판관으로 지명한 자를 형식적으로 임명하는 것은 권한대행자도 할 수 있다”는 설명이다.

연세대 법전원 이종수 교수는 ‘탄핵심판은 형사재판이 아닌 헌법재판이고 징계재판’이라는 관점에서 “형소법이 정하는 엄격한 증거주의원칙이 탄핵심판에도 적용된다는 주장은 소추인측에만 일방적으로 불리하다”고 말했다.

탄핵심판의 특수성을 고려한다면 관련 사건에 대한 검찰의 기소 사실, 국정조사나 언론 등에서 객관적으로 확인된 사실만으로 인용결정이 충분히 정당화될 수 있다는 주장이다.

이 교수는 나아가 “대통령 직무정지로 인한 국정 공백을 최소화해야 할 당위성 때문에라도 헌재 심리의 신속성이 특히 요청된다”고 말했다.

이 교수 역시 탄핵 심판 도중 대통령의 사임은 가능하다며 “다만 특히 전직 대통령 예우에 대한 측면 등에서 사임과 파면의 법적 효과는 다르기 때문에 사임에도 불구하고 심리를 계속해야 할 심판의 이익은 별도로 인정된다”고 주장했다.

대통령 권한대행자의 직무범위에 대해서는 “현상유지적, 소극적 권한행사에 그친다고 보는 것이 타당하다”는 견해다.
 

법무법인 우면의 노희범 변호사는 “헌법재판소법 제32조의 취지가 탄핵심판으로 인해 재판·소추 또는 범죄수사에 방해나 지장을 주지 않도록 하는 데 있으므로 그와 같은 위험이 없는 한 헌재가 탄핵심판에 필요한 기록 송부를 검찰 및 특검, 법원에 요구할 수 있다”고 봤다.

또 “탄핵심판이 국가형벌권을 부과하는 형사절차가 아니라 헌법수호절차라는 점에서 무죄추정의 원칙은 적용되지 않으나 입증책임은 원칙적으로 소추위원에게 있다”는 견해를 보였다.

한편 노 변호사는 이번 탄핵심판에서 형소법상 전문법칙이 준용되는지 여부가 큰 쟁점이라고 말했다.

“전문법칙이 준용된다면 관련자 모두를 증인으로 채택해 신문해야 하는데 이에는 상당한 시간이 걸리기 때문에 재판이 지연될 수 있다”며 “형사재판이 아니라 헌법재판이라는 성격을 감안해 전문법칙의 예외를 인정할 필요성이 크다”고 주장했다.

“채택된 증인이라도 현재 대부분 수사 및 형사재판을 받고 있어 증언거부권을 행사하거나 불출석할 가능성이 커 증거불충분으로 사실인정에 어려움이 예상된다”는 주장이다.

노 변호사는 권한대행의 범위에 대해 박한철 소장 및 이정미 재판관의 후임 임명 모두 적극적이고 형성적인 권한 행사에 해당하므로 불가능하다는 인식을 보였다.

다만 “재판관이 7인이 안되어 헌법재판이 정지 또는 마비된 경우라면 ‘국가적·사회적으로 긴요한 필요가 있는 경우’에 해당해 예외적으로 가능할 뿐”이라는 주장이다.

상명대 공공인재학과 김용훈 교수는 탄핵심판 요건상 헌법 및 법률 위배의 ‘중대성’에 대해 “극히 주관적이고 상대적인 요건이라는 점에서 이에 대한 기준 설정에 면밀한 고찰이 있어야 한다”고 말했다.

다만 그는 “헌법원리 위배는 곧 국가의 근본 질서에 대한 침해를 의미하게 되고 종국적으로 어떠한 헌법위반도 중대하지 않은 것은 없다”며 “통치자가 자신에게 부여받은 국가정책 결정권을 정당한 절차 및 제도를 통해 행사하지 않은 것은 곧바로 헌법질서 위반이자 중대한 위배에 해당”한다고 주장했다.

김 교수는 또 탄핵심판에서의 결론과 피소추인의 형사소송에서의 결론이 달라지는 경우를 상정, “혼란을 야기할 수는 있지만 충분히 용인될 수 있다”고도 말했다.

헌재와 법원 간 헌법해석과 법률해석은 견해를 달리할 수 있는 부분이며 양자는 소송물에 있어서도 차이를 보이기 때문이라는 것.

“탄핵심판은 직무집행상 헌법 및 법률위배 여부가 주요한 쟁점으로서 심판의 대상인 반면 형사소송은 공소장에 기재된 사실 혹은 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이 심판의 대상”이라는 설명이다.

한편 김 교수는 “민사소송절차를 준용하도록 되어 있는 위헌정당해산제도에서 헌재가 해산결정을 위해 민사소송에서 요구되는 입증책임 정도를 요구한 바 있다”며 “특수성을 가진 탄핵심판절차라고 하더라도 형사소송절차를 준용하는 한 형사소송 정도와 같은 입증과 증명을 요구할 것”이라는 인식을 보이기도 했다.

그는 또 “세월호 사건 당일 피청구인의 작위 또는 부작위와 사고 발생 또는 피해 결과 사이에 인과관계를 인정하는 것은 쉽지 않다”는 탄핵소추 답변서상 주장에 대해 “이는 사인의 형사책임을 묻는 것이 가능한지에 대한 논의일 뿐 탄핵심판에서의 책임과는 논의의 궤를 달리하는 부분”이라고 꼬집었다.

“당해 절차에서는 국가의 기본권 보장의무 수행 여부가 주요한 판단 대상이므로 과소보호금지 원칙에 따라 공직자가 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 수행했는지를 기준으로 탄핵 인용여부를 판단해야 한다”는 설명이다.

김 교수는 끝으로 국회법 제130조에 대한 위헌법률심판 및 위헌심사형 헌법소원 가능성을 제기한 송기춘 교수의 주장에 대해 “위헌법률심판에 있어서의 ‘재판의 전제성’ 요건과 위헌심사형 헌법소원에 있어서의 ‘직접성’요건에 비추어 절차적으로 가능한 것인지 의문”이라는 견해를 보이기도 했다.